正文 試論習慣的合法性檢驗標準(3 / 3)

第二,內容確定。內容不確定的習慣本身就存在爭議,就沒有對當事人的強製力。而司法工作的進行是要有確定、有拘束力的依據。另外,對習慣的證明可以是當事人舉證,也可以由法官等調查取證。

第三,在當地長期不斷地實行。其中包含了三個要求:(1)長期。指該習慣自古就存在,曆史悠久;已經在當地形成文化與心理的影響。這種以時間形成的巨大慣性足以左右人們的生活。(2)不間斷。即指習慣是依舊具有影響力與效力的,一個被時間和社會逐漸遺棄的習慣即使符合上述其他條件,對於司法活動仍無意義。如“童養媳”、“指腹為婚”等都已經逐步被社會所淘汰,而沒有實際操作的價值。(3)實行。即當地人遵守該習慣從事行為活動。表示當地對習慣的接受與認可。

第四,習慣與現行法律及社會共同價值追求一致。這要求習慣是良俗采納,惡俗排除。而具體的衡量標準則是依照法律與社會的價值取向,分為合法性與合正當性的兩種表現形式。與現行法律一致是合法性的體現,可理解為遵守法律的立法本意;與社會共同價值追求一致是合正當性的體現,是社會主體所認同的善的觀念。在司法活動中,需要對習慣進行甄選、識別,選擇“良俗”予以適用。

在中國的“禮俗”社會下,成文法並不可能一家獨大。在重視司法活動所帶來社會效果的今天,習慣的適用無疑是法治發展中一項不可或缺的進程。埃裏希的“活法論”認為,法律發展的重心在於社會;那些習慣、民俗等活法很好地調節社會關係,維護社會正義。本文試圖從我國的司法活動和其他各國的法律規定兩方麵總結得出的習慣的合法性檢驗標準,這一結論仍需要更多理論與實踐的支持。在我國法治不斷進階與成熟的過程下,相信會有更多的啟迪與發現,而對於習慣的合法性檢驗標準也會有一定形式地統一。

注釋

①曹建明.《和諧司法視野下民俗習慣的運用》.載於《人民法院報》2007年8月30日第5版。

②這一規則最早出現於亨利四世第二年的一個關於“過失”的案例中,參見F.A.Greer,Custom in the Common Law,Law Quarterly Review,Vol.9,1893,p.157.

③F.A.Greer,Custom in the Common Law,Law Quarterly Review,Vol.9,1893,pp.156-157.

④W.Jethro Brown, Customary Law in modern England,No.8,(Dec,1905),p.571.

⑤王林敏.《論習慣的合法性檢驗標準》.載於《山東大學學報》2009年第5期,p.48。

⑥Lindesay J.Robertson,The Judicial Recognition of Custom in India,Journal of Comparative Legislation and International Law,Third Series,Vol.4,No.4,pp.218-228,Cambridge University Press.

⑦參見厲盡國.《習慣法製度化的曆史經驗與現實選擇》.載於《甘肅政法學院學報》2009年1期,第74頁。

⑧羅昶,喬克裕,高其才.《論香港法的淵源》,載於《法學評論》1997年4期,第23頁。

⑨台灣民法第1、2條。第1條:民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。第2條:民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。

⑩王林敏.《民間習慣的司法識別》,山東大學2010年博士論文,第61頁。

{11}李衛東:《民初民法中的民事習慣與習慣法》,華中師範大學2003年博士論文第80頁。

{12}公丕祥:《民俗習慣運用於司法的價值、可能性與限度》,載於《人民法院報》2007年8月30日第5版。

{13}公丕祥:《能動司法視野下的中國特色案例指導製度》,載於《光明日報》2011年6月29日第9版。

作者簡介:宋虹(1990-),女,上海人,華東政法大學法學2012級碩士研究生,研究方向:國際法。