分析：被上訴人開發的《楚漢爭霸》等十種中文遊戲軟件，屬於《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）保護的作品。被上訴人經登記獲得國家有關部門頒發的《計算機軟件著作權登記證書》，其依法享有對該十種遊戲軟件的著作權。被上訴人在二審中提出其遊戲軟件既屬於計算機軟件，又應當作為影音視聽作品，受著作權法保護。因其在一審中以爭訟遊戲軟件著作權人而非視聽作品著作權人的身份提起訴訟，而且本案糾紛的實質是計算機軟件著作權糾紛，原審法院亦是將本案作為計算機軟件著作權糾紛案件進行審理；此外，計算機軟件與視聽作品屬於不同種類的作品，受著作權法保護的客體和內容均不相同，故被上訴人所提出的上述新的主張，不屬於本案二審審理範圍，應當視為在二審中增加的獨立的請求。
原審法院從上訴人住處扣押的IC燒錄記錄上記錄有十種被控侵權軟件的名稱和燒錄數量等信息，與生產遊戲軟件有關的文檔資料上亦有部分被控侵權軟件的名稱。上訴人在二審中認同原審法院對“IC燒錄"概念所作的認定，即燒錄就是複製計算機遊戲軟件。上訴人對為何其住處存在上述IC燒錄記錄及文檔資料既無合理的解釋，也無其他證據否定這些證據的證明力。而且IC燒錄記錄形成的時間與其向利軍商行銷售被控侵權軟件的時間基本吻合。因此，在無其他反證的情況下，根據上述證據足以認定上訴人有直接生產（即複製）被控侵權軟件的行為。雖然本案被控侵權遊戲卡帶均非原審法院從上訴人處扣押，但由於上訴人在一、二審過程中始終未能舉證證明其所生產、銷售的遊戲卡帶是什麼，而且原審法院扣押的遊戲卡帶及在上訴人住處扣押的被控侵權軟件的外包裝盒、IC燒錄記錄、振華公司的《報價單》、《客戶資料》、《發貨清單》、“退還卡單"、生產被控侵權軟件的文檔資料，以及在利軍商行扣押的振華公司的《報價單》、《發貨清單》、《送貨單清單》、彙款回單憑證、在環球商行扣押的《協議書》等證據，已經能夠基本證明本案被控侵權遊戲卡帶生產銷售的各個環節，在證明這些遊戲卡帶係上訴人生產、銷售的問題上已經能夠形成完整的證據鏈。在上訴人無相反證據的情況下，根據上述證據應當認定原審法院扣押的遊戲卡帶係上訴人生產、銷售。對於上訴人所提不能排除環球商行和利軍商行擅自複製被上訴人軟件和利軍商行與被上訴人串通陷害上訴人的兩種可能，僅是上訴人的推測，並無證據佐證。至於上訴人是否還從廣州瑞生公司購買被控侵權遊戲卡帶，以及其主觀上是否明知其為侵權軟件的事實，在已經認定被控侵權軟件為其生產、銷售的情況下，不能成為其法律上抗辯侵權的理由。因此，上訴人關於被控侵權遊戲軟件非其生產、銷售的主張，缺乏事實依據，最高法院不予支持。
從技術角度看，計算機遊戲軟件符合計算機軟件的一切技術特性。從應用角度看，遊戲軟件確有其不同於一般計算機軟件的特點。遊戲軟件的主要用途是供人們娛樂，其外觀感受主要通過遊戲中的場景、人物、音響、音效變化等來實現。這些隨著遊戲進程而不斷變化的場景、人物、音響是遊戲軟件程序設計的主要目的，是通過計算機程序代碼具體實現的。因此，遊戲軟件的計算機程序代碼是否相同，可以通過其外觀感受較明顯、直觀地體現出來。雖然從技術上講相同功能的遊戲軟件包括外觀感受可以通過不同的計算機程序實現，但是鑒於遊戲軟件的特點，兩個各自獨立開發的計算機遊戲軟件，其場景、人物、音響等恰巧完全相同的可能性幾乎是不存在的，若是刻意模仿，要實現外觀感受的完全相同，從技術上講亦是有難度的。鑒於本案上訴人在二審中明確表示不申請對雙方程序代碼進行對比鑒定，亦未提供被控侵權軟件的源程序，故根據本案事實，通過被控侵權軟件與被上訴人所開發遊戲軟件在場景、人物、音響等外觀感受方麵的異同，結合本案其他相關證據，可以認定遊戲軟件程序代碼是否相同。根據原審法院委托福建省版權局所作的鑒定結論、本院對雙方遊戲軟件的現場勘驗結果以及對雙方遊戲軟件說明書的對比結果，可以認定：雙方遊戲軟件所體現的場景、人物、音響等外觀與感受完全相同；從運行遊戲軟件後所顯示的中英文遊戲名稱、製作者名稱、有關人員姓氏等對比結果看，上訴人的遊戲軟件留有修改的痕跡；雙方遊戲軟件的說明書等文檔也基本相同。上訴人提供的軟件技術參數對比結果，本身亦說明至少5個遊戲軟件的目標程序相同率達50％以上。同時，重新開發一個與他人遊戲軟件的場景、人物、音響等完全相同的遊戲軟件，並不符合上訴人作為遊戲軟件經營者的經營目的，而且上訴人不能對雙方遊戲軟件外觀感受、說明書、目標程序等方麵的種種相同或相似作出合理解釋。因此，綜合本案事實和證據，足以認定被控侵權軟件是對被上訴人遊戲軟件的複製，上訴人侵犯了被上訴人《三國爭霸》等十種遊戲軟件的著作權。上訴人關於其不構成侵權的上訴理由，無證據支持，不能成立。