根據我國《著作權法》的規定:如無相反證據,在作品上署名的是作者。同時,我國《著作權法》實行的是自動保護原則,即作品一旦完成,自動受法律保護,不需要相關機構的審查、登記或者其他手續。因此,對於作品產生之後就作品簽訂的著作權信托協議中是否進行權利人資格的審查不影響實際著作權人擁有的權利狀態。根據“誰主張,誰舉證"的原則,鑒於被告網易公司不能夠提出合理證據證明涉案音樂作品的著作權人並非蘇越以及上述證據的真實性存在問題。應該認定以上證據的證明效力。根據證據2,3,可以證明蘇越將其對涉案作品的公開表演權、廣播權、錄製發行權三項權利以信托的方式委托原告管理。在《音樂著作權合同》的第10項規定:“乙方(音著協)為有效管理甲方(蘇越)授權的權利,有權以自己的名義向侵權者提起訴訟。雙方另有約定的除外。"在《補充協議》第3條中規定:“本補充協議一式兩份,雙方各執一份,與主合同具有同等的法律效力。"這些合同中的條款,不違背《合同法》及《著作權法》的相關規定,應該明確認定為合法有效。

從以上的論述看,音著協作為原告的主體地位是合法的。

二、被告網易公司是否構成對原告著作權的侵犯問題在網易公司提供的鈴聲下載中,並沒有完整的使用蘇越的《血染的風采》一歌的全部曲調,而是隻采用了主歌中的部分旋律。在侵權認定中,是否構成對整個曲目的權利侵犯仍然是需要討論的一個細節。從涉案的曲調部分來看,構成了《血染的風采》一歌曲調的主要的、實質性的部分,足以令一個普通的用戶通過這一部分旋律辨別出該曲目為《血染的風采》。因此,應該認定網易公司的行為是對《血染的風采》一歌整個曲調的侵犯。

根據我國《著作權法》(2001年10月27日修改)的第10條第12款及第47條的規定:著作權人享有信息網絡傳播權,即通過互聯網或其他有線或者無線的信息傳輸網絡向公眾提供作品的權利,未經許可,將他人的作品上網傳播、供人使用的行為構成對著作權人的信息網絡傳播權的侵害。網易公司未經蘇越及音著協的許可,將其譜曲的《血染的風采》歌曲收錄進其在網上開辦的欄目中,供不特定的移動電話用戶下載使用,這一商業行為構成了對著作權人信息網絡傳播權的侵犯,應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。

三、北京移動公司是否承擔侵權賠償責任問題原告音著協要求二被告承擔共同侵權責任的理由為:二被告以簽訂合作協議的方式確定了雙方的合作關係,並按照雙方的協議設立了一項服務,該項服務的對象是第二被告的客戶,服務中使用了他人的音樂作品。對該項服務,二被告都有商業利益。二被告合作建立的、使用包括《血染的風采》在內的音樂作品所提供的鈴聲下載服務項目,侵犯了該音樂作品著作權人的網絡傳輸權和獲得報酬權。上述的侵權行為是二被告共同實施的,因此應該承擔侵權賠償責任。

原告音著協就第二被告應該承擔侵權賠償責任的理由為:本案第二被告有能力且有義務為使用他人的作品而取得著作權人的許可並支付報酬,但是其沒有履行。這種義務,是應該在使用他人作品之前就履行的,而不能通過在使用作品之後用已經履行了或者技術上不能夠實際履行或者不具有審查義務替換這一行為。未經許可的使用行為,本身已經構成了過錯。

二被告在簽訂的合作協議中約定,“對信息來源的合法性"由第一被告承擔責任,從此可推知,二被告明知服務內容中存在“合法性"的問題。而這種“合法性",就包括該信息不侵犯他人包括著作權在內的民事權益。同時,第二被告通過合同中對於責任承擔的約定來規避自己的責任,是不合法的。

被告北京移動公司在代理詞中強調:北京移動通信有限公司的地位是基礎電信運營商,即信息傳輸者;網易公司是內容的提供者,即信息發布者。我國《憲法》第40條規定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家機關或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"同時,《電信條例》的第63條也規定:“使用電信網絡傳輸信息的內容及其後果由電信用戶負責。"因此,其起到的隻是傳輸管道的作用,沒有義務對所傳輸的內容進行審查。同時,其不是內容的提供者,沒有對特定信息的控製權,因此無法從技術上檢查和停止對某一特定侵權作品的傳輸。

同時,我們還必須認清以下問題:

1.北京移動公司在涉案行為中所處的地位和作用問題在涉及互聯網的服務中,存在著三種提供商:網絡內容提供商(ICPP、網絡服務提供商(ISPP、網絡設備提供商(IAPP。這三種提供商因其提供內容和在法律行為中所起到的作用的不同,承擔責任的方式也有所不同。根據世界知識產權組織的有關規定、美國《數字千年版權法》和包括我國的一些做法:ICP是作為網絡內容的提供者,對信息內容有選擇、編輯、控製和上載等行為,因此應該對其所提供的內容進行審查,對於所提供的侵權內容應該承擔相應的賠償責任;ISP為網絡服務的提供者,如網絡接入、接出服務、空間服務、搜索引擎服務等,他們不直接參與互聯網信息內容的選擇、編輯和上載等行為,沒有直接的侵權故意,因此法律規定了他們在一定條件下的免責,即在權利人主張內容侵權時,應立即停止侵權內容的提供(如刪除侵權頁麵,取消侵權頁麵的鏈接等P,在盡到了以上義務後可以免除賠償責任,在收到通知後不履行上述義務,則推定其對侵權有故意行為,應該承擔責任;IAP為網絡設備提供商,僅提供網絡運行必要的物理設備和載體,不參與網絡信息內容的選擇、編輯和上載等行為,法律規定他們對網絡信息的侵權行為不承擔責任。1998年美國國會通過的《數字千年版權法》中的一部分規定即是在線版權侵權責任限製的問題。在現行美國版權法第5I2條的“與在線資料有關的責任限製"中規定:瞬間數字網絡傳輸、係統緩存、基於用戶指示的係統或網絡信息駐留及為用戶提供信息定位工具等四種網絡服務的服務者均可免於承擔責任,而且除了具備該法規定的特殊情節外,也不會遭遇法院頒發的禁止令。美國版權法第III條還有一項規定,即由傳輸通道提供者完成的所謂“二次傳輸"不構成版權侵權。所謂傳輸通道(earrierr指的是僅向他人提供電線、電纜或者其他傳輸通道,而不對其中傳輸的內容實施任何選擇和控製的服務者。根據我國C333年I2月2I日施行的《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(法釋(2332)S8號)第5條規定:“提供內容服務的網絡服務提供者,明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為,或者經著作權人提出確有證據的警告,但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權後果的,人民法院應當根據民法通則第IP3條的規定,追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。"同時第8條規定:“網絡服務提供者經著作權人提出確有證據的警告而采取移除被控侵權內容等措施,被控侵權人要求網絡服務提供者承擔違約責任的,人民法院不予支持。"這樣的規定實際上參照了美國版權法的規定,盡管在法條上沒有明確區分ICP和ISP,但是第8條的規定已經實質上認可了ISP在一定條件下的免責。