在討論一個提供商對於某一行為的責任中,我們要看的是其對於該行為所處的地位以及所起到的作用。是否是商業行為以及是否贏利在確定侵權行為成立及應該承擔侵權責任的前提下可以作為侵權行為的危害程度、侵權者的主觀惡意以及應該承擔的責任的大小的一個考慮依據。但是不能夠作為確定某一行為是否構成侵權並承擔責任的依據。正如道路管理部門所收繳的運輸毒品的車輛的費用不需要上繳國家一樣,世界上大多數國家(如美國、德國)的現行法律中,對於基礎設施的提供者都不要求其承擔侵權責任,而這些基礎設施的提供商卻都是以商業模式運作的。
5.對案件的認定應該充分考慮權利人的利益、公共利益和技術發展三者的平衡問題知識產權權利人的利益、公共利益和技術發展的平衡問題一直是知識產權界討論的焦點,它是伴隨知識產權的產生而產生的一個非常複雜的問題,同時也是大陸法係和英美法係對於知識產權的目的和價值取向的主要分歧之處。根據各國的立法實踐,基本上遵循了這樣一個原則:三者關係的平衡點的確定應該在不犧牲權利人利益的前提下為技術進步提供寬鬆的發展環境。這也正是美國、日本等一些國家區分ICP和ISP並規定ISP在一定條件下的免責的出發點。而事實上,這種在一定條件下的免責與傳統民法中的歸責原則有一定的衝突,這正是知識產權製度中在三者利益的衝突和平衡過程中追求更高層麵的價值取向的例證。
依據傳統民法的歸責原則,技術上不能夠實現停止侵權和因成本過高而不能夠實現的情況,不應該成為確定其是否承擔責任的考慮的依據。但是這恰恰是知識產權製度中需要平衡的一種利益,法律的精神不能夠犧牲大的利益去保護小的利益或者犧牲多數人的利益去保護少數人的利益,除非在這兩種利益之上有更高層麵的利益或價值存在。
就本案而言,如果確定北京移動公司侵權,必然要其承擔停止侵權的責任。而在現有的技術條件下,由於缺乏對侵權信息的遴選機製,停止侵權的後果必將是停止所有的信息發送服務,包括大部分的非侵權內容。這無疑有悖於社會進步和技術的發展。並且,我們對於ISP和IAP的區分和討論,隻能是用於我們理解某一行為的性質和應該承擔的責任,而非要僵化的確定某一主體的法律地位。就不同的行為而言,ICP,ISP和IAP的區分是不固定的,同一主體,在這種行為中可能是ICP,在另一種行為中則可能是ISP。同時,技術的發展也決定了ICP,ISP和IAP的區分是不固定的。隨著技術的發展,現在不能夠實現的或者因成本過高而不能夠實現的將來都可能會實現,那麼,同一主體對於同一行為所處的地位和起到的作用就可能因此而產生變化,相應應該承擔的義務和責任也會相應的產生變化。因此,在具體案件討論時應該就事論事,而不能以僵化的思維分析問題。這也是在最後的判決中法庭略去了關於北京移動公司是ISP還是IAP的定性討論的一個重要的出發點。
四、關於署名權的賠禮道歉問題的討論原告的訴訟請求第2項為:判令被告公開向原告和原告會員蘇越賠禮道歉。是否應該支持此項請求,如果支持,應該向誰賠禮道歉都是值得討論的一個問題。
我國《著作權法》規定賠禮道歉是承擔侵權責任的一種方式,但是沒有具體細化什麼樣的行為應該適用這種民事責任方式。依據我國《民法通則》和民法的傳統理論,賠禮道歉是針對侵犯人身權的一種民事責任承擔形式。因此,首先要討論,被告網易公司的行為是否構成了對原告和權利人的人身權的侵犯。
被告網易公司未經著作權人許可,使用了著作權人的音樂作品,並日沒有署名。但是,涉案的使用行為有一定的特殊性,被告是將涉案音樂作品作為手機鈴聲提供給移動用戶下載使用,這種使用方式很難向移動用戶標注鈴聲的曲調的作者身份。2002年9月15日實施的《中華人民共和國著作權法實施條例》第19條規定:“使用他人作品的,應當指明作者姓名、作品名稱;但是,當事人另有約定或者由於作品使用方式的特性無法指明的除外。"因此,應該認定涉案的使用行為為上述除外規定裏的情形,被告的行為沒有明顯的刪除作者署名、侵犯其人身權的故意,因此不應構成對著作權人署名權的侵犯,也不應承擔賠禮道歉的法律責任。
從另一個角度討論,即便是此案構成了對著作權人署名權的侵犯,原告音著協要求向其賠禮道歉,也於法無據。在權利人蘇越與原告音著協簽訂的著作權信托管理協議中,明確將公開表演權、廣播權、錄製發行權和信息網絡傳播權委托給原告管理,其他未涉及的著作權人的其他權項仍然由著作權人蘇越享有。而合同中涉及的四項權利均為經濟權利,沒有人身權的內容,而音著協應該在委托權限範圍內行使權利,因此網易公司的行為不可能構成對原告音著協的人身權的侵犯。同時,依據我國《民法通則》和《著作權法》的相關規定,著作權的人身權不能夠轉讓,因此,音著協不可能獲得著作權人的人身權,因此音著協不能夠以自己的名義主張作品的人身權利。