敕
漢武帝時為了加強君主專製中央集權,有意識任用一些酷吏來擔任司法官員。有個著名的酷吏杜周當了主管司法的廷尉,在審理案件時,揣摩被告是皇帝打算排擠的人,就有意羅織罪名,判處重刑;被告是皇帝打算寬大的人,就故意長期關押不做處理,等到時間長了就向皇帝報告請求平反。有人看不慣他這樣,責問他說:“作為廷尉要為天下主持公平,但你卻不按照法律辦案,專門以皇帝的意思來審判,辦案難道應該是這樣的嗎?”杜周回答說:“法律是哪裏來的?以前的皇帝宣布的就是‘律’,現在的皇帝宣布的就是‘令’,隻要有現在皇帝的指示就可以了,有什麼要一直遵照的法律!”杜周為此得到漢武帝的欣賞,交給他辦很多“詔獄”(皇帝交辦的案件),單是“二千石”官員的案件就有近百件,每年還有各地地上報的千餘件疑難案件。杜周辦案都用酷刑逼供,被牽連入案的人竟然有十多萬人。他自己連連升官,一直升到禦史大夫,位極人臣。
杜周的話是一種狡辯,但其中說到“律”和“令”的關係,確實是秦、漢時期法律的情況。當時的“令”是指皇帝的詔令,正式發布的令是一種單行法規,具有法律效力。如果在皇帝死後他所發布的某某令依舊被認為有效時,該令就會被改稱某某律,具有正式的、永久的、普遍的效力。因此律、令並稱,有同樣的法律效力。不過皇帝一般的指示“詔”並不是令,必須是明確規定要將這一指示“著為令”的,才可以由有關的大臣進行整理、提出具體條文,經皇帝批準發布為令。所以杜周所說的隻要皇帝有指示就可以用來辦案的,是不符合當時慣例的。
曆代統治者都知道,社會實際情況是不斷變化的,為實現統治,需要經常修改法律。但是和現代不同的是,老皇帝製定的法律被認為是“祖製”,從倫常的角度講後代是不可以改變祖先法律的。所以後來的皇帝隻好采用發布大量單行法規的辦法來補充法律。秦漢時是以皇帝發布的令來補充律,曹魏以後“令”成為製度性法典的名稱,皇帝發布的正式指示被稱之為“敕”,在一般情況下並不直接就成為單行法規。比如《唐律》明確規定,皇帝發布的敕隻具有特定的、臨時的效力,各級官員必須按照敕的指示行事,但是在事後不得援引敕來處理類似的事情,如果法官直接援引敕來裁判案件,就犯下了要判處兩年徒刑的罪行。皇帝的這種臨時處分性質的敕在經過一段時間的累租盾,由刑部上奏皇帝,將敕整編為單行法規的草案,請求皇帝批準發布為“格”(或者稱“永格”)。敕隻有轉化為這種“格”,才具有了普遍的、永久的法律效力,成為可以補充律的、與律並行的、正式的單行法規。
唐中期以後,整編格的情況逐漸減少,在編格以後皇帝又發布的規範性的指示被移為“格後長行敕”,直接就具有單行法規的效力。唐末這種情況越來越常見,於是“敕”一經發布就成為單行法規。這後來就影響了宋朝,法律體係中“敕”具有了頭等的重要性。宋神宗曾明確說過法律體係為敕、令、格、式。敕經過累積後就按部門編訂為“編敕”,具有法典性質。
不過值得注意的是這種“敕”並不是皇帝一個人的意誌表示,唐朝時的“敕”都是要經過中書省起草、皇帝過目,再經門下省複核(如果有異議可以封還)蓋章的程序。兩宋時的“敕”製定程序有所簡化,但仍然是要由中書舍人起草、宰相複核、皇帝批準的程序。皇帝直接下達的指令稱為“禦筆”,並不直接具有法律效力。隻有宋徽宗統治後期,經常發布“禦筆”幹預司法審判,遭到司法部門的抵製,宋徽宗為此大怒,1106年特意下達詔旨說:“出令製法,重輕予奪的權力是由皇帝來掌握的,而近來下達的‘特旨處分’,被司法部門引用敕令,認為是妨礙司法,阻止不準施行。這是以司法部門應該遵守的規則來阻撓皇帝的意誌。擅自殺生才叫王,能夠利人害人的才叫王,有什麼法令可以阻擋?”於是規定凡有“禦筆”處分的,不準依照現有法律來阻止,否則的話就要算作“大不恭”(即大不敬)罪。第二年又規定凡“禦筆”斷罪的,不許到尚書省喊冤。但是即使是這種“禦筆”,實際上仍然是由蔡京等宋徽宗的親信起草的。1127年宋徽宗被迫讓位給自己的兒子,大臣立即建議廢除“禦筆”斷罪製度。
金元以後逐漸將皇帝發布的這種單行法規統稱為“條格”或者“例”,明朝將列有幾條的“例”稱為“條例”。明朝初年明太祖朱元璋曾經明確表示:律是永久有效的“常經”,而條例隻是“一時之權宜”。在這一原則,明朝前期曆朝的慣例是,每當新皇帝即位,就宣布前朝發布的所有條例一律作廢,裁判隻準援引《大明律》。經過一百多年後,《大明律》顯然已很難符合變化相當大的社會情況,1500年經明孝宗指令,朝臣仔細審核曆代的條例,整編出297條,編訂為《問刑條例》,被明孝宗批準發布,並且規定以後不得廢除,與律並行,永久有效。以後經過兩次修訂,到明末《問刑條例》已經有382條,許多基層司法部門為了檢索方便,將《問刑條例》與《大明律》合編,形成律例合體的法典。
清朝也繼承了明末的傳統,律例合編為法典。1740年頒布《大清律例》的同時,曾規定每五年修訂一次條例,將皇帝在五年內發布的條例分門別類地編入這部法典。不過這種嚴格的製度後來沒有堅持下去。由於每條臨時製定公布的條例一般都直接具有永久和普遍的效力,所以逐步造成條例膨脹的情況,到1870年已有1892條。另外皇帝所做的政務決定自動成為“事例”,官府可以參照施行,按照部門彙編這種“事例”就成為本部門的“則例”,具有永久的效力,但有關定罪量刑方麵的“事例”必須要經過正式定為條例後才可以在裁判中加以援引。
五刑
公元前167年,漢朝在齊國的一個看守太倉的官員淳於意犯了罪,應當受刑罰,被逮捕送到長安進行審判。淳於意沒有兒子,隻有五個女兒,當被逮捕準備上路的時候,他罵道:“隻怪我隻生女兒不生兒子,遇到急難的事沒有用處。”他的15歲的小女兒淳於緹縈聽後,很是悲哀,決心要為父親去喊冤。於是她跟在父親的囚車後麵來到了長安,向漢文帝寫了一封申訴書。這份申訴書中說:“小女子的父親是個小官,在齊國為官時,人們都稱讚他辦事廉潔公正。現在偶然觸犯了法律要被處判。我所憂傷的是被處死的人不能再生,受過肉刑的人身不能再恢複原狀,就是以後想要改過自新,也失去了改過的途徑。小女子情願沒入官府為奴婢,來贖換父親要受的肉刑,使父親可以得到重新做人的機會。”
漢文帝看了她的申訴很受感動,為此下詔:“我聽說在古代聖王虞舜的時代,在罪犯衣帽上畫某種圖像,或給罪犯穿上與常人不同式樣和顏色的衣服,就表示處以某種刑罰,而老百姓很少有犯罪的,這是何等崇高的政治清明境界啊。現在法律有黥、劓、斬左右趾三種肉刑,然而犯罪卻並不因此而減少,這罪過的責任在哪裏?難道不是因為我的恩德淺薄,而且教化不明嗎?我自己覺得非常慚愧。正是教化不明而使無知的百姓陷於法網。《詩經》中說:‘和樂而平易近人的國君,百姓把他當成父母。’當今百姓有過錯,還沒有對他進行教化就濫施刑罰;即使罪犯以後想改行為善,卻沒有重新做人的機會,我非常憐憫他們。刑罰重到截斷人肢體、深刻人肌膚,終身不能消除的地步,這是多麼的慘痛而不道德啊!這難道是‘為民父母’的意思嗎?應該廢除肉刑,用別的律條來代替它;下令規定以罪行輕重判刑,在服刑期內不逃亡的,期滿後釋放為平民。把這些意思具體擬訂為法令。”
接到漢文帝的指令後,丞相張倉、禦史大夫馮敬擬訂了法令條文,上奏說:“肉刑是用來禁止奸人的,已經由來很久了。陛下下達聖明的詔書,憐憫百姓萬一犯了罪一受刑罰就終身受苦,打算改行為善也失去了途徑,這是出於陛下的盛德,是臣等所不及。臣等謹慎討論後請定律:改黥刑為髡鉗城旦舂(剃光男性罪人的頭發胡須、脖子上戴一個鐵鉗,修建長城;女犯為國家舂米)五年,改劓刑為笞(竹板責打)三百,改斬左趾刑為笞五百。其他如犯斬右趾、殺人而自首、官吏貪贓枉法等罪名,在裁判確定後又犯笞刑以上之罪者,皆棄市處死。判處完(保全罪人的頭發胡須)城旦舂的,三年後轉鬼薪白粲(男犯從事伐木、女犯從事糧食加工)一年、再轉隸臣妾(官府雜役)一年,即可釋放為民(總共五年);判處鬼薪白粲的,三年後轉隸臣妾一年,即可釋放為民(總共四年);判處隸臣妾的,二年後轉司寇(在邊境外巡查警戒)一年,然後可以釋放為民(總共三年);判處司寇的,二年後可以直接釋放為民;判處髡鉗城旦舂的,在一年後轉為完城旦舂,以後按照完城旦舂處理(總共六年)。臣等昧死請求皇帝批準。”漢文帝隨即下詔批準。