第三人舉證確鑿不能作為定案依據
人民法院報》2003年2月13日第3版刊登惠春霞《行政訴訟中第三人舉證確鑿應否作為定案依據》一文（下稱惠文），該文案情是：在一起不服房屋確權的行政訴訟中，作為被告的某縣城建局既不到庭又不舉證，意在敗訴，在這種情況下，第三人列舉了原、被告惡意串通的諸多事實後，提出了確鑿證據，充分證明被告行政行為合法。由此，惠文認為，應按照第三人舉證確認該具體行政行為合法，此舉不僅符合行政訴訟合法性審查的規定，也有利於打擊行政訴訟中的不正之風。但筆者認為，惠文所持的觀點實際是對有關司法解釋的曲解，在被告不舉證或逾期舉證的情形下，法院不能僅依據第三人證據認定行政行為合法有效。理由是：
一、行政訴訟中，被告負舉證責任，其應當履行的責任一般不能由第三人“代替”履行
最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》及《關於行政訴訟證據若幹問題的規定》均規定了舉證時限製度，明確指出被告應對作出的具體行政行為負有舉證責任，應在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規範性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。那麼，被告應當履行的舉證責任能否由第三人“代替”履行？按照行政訴訟法的有關精神，應當區分不同情況進行處理。原則上說，法律設定被告對被訴具體行政的合法性負有舉證責任，其他訴訟主體沒有為其承擔舉證責任的權力和義務。行政訴訟所審查的是被訴具體行政行為的合法性，如果負有舉證責任的行政機關拒不提供證據或者無正當理由逾期提供證據，即使第三人的證據可以證明被訴具體行政行為的合法性，也不能成為相關的證據，隻能用來補充證明被告證據的合法性、真實性和關聯性，或者用來反駁原告證據的合法性、真實性和關聯性。但是，也不能否認審判實踐中存在特定第三人“代替”被告履行舉證責任的客觀情況，如行政主體與一個不具有行政執法主體資格的機構共同作出具體行政行為，被告行政主體證據丟失，另一個不具有行政主體資格的機構作為第三人參加訴訟，其保存的證據可以視為被告提供的證據。就惠文所舉案例而言，不屬於這種特殊情況，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。
二、第三人的證據不能單獨作為認定具體行政行為合法性的依據是為追求特定的價值或者實現特定的政策而進行的製度選擇
是否如惠文所擔心，被告不舉證，第三人舉證確鑿不能作為證明被告行為合法性的依據會放縱行政管理中的不正之風呢？的確，如果按照行政訴訟證據的規定嚴格操作，可能會損害原告的合法權益，但這是立法者在價值權衡之後作出的選擇。行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，在許多方麵與刑事訴訟和民事訴訟有明顯區別。在行政行為的合法性審查上，很重要的根據是被告當時認定事實的依據和證據，這就使行政程序證據具有很強的“案卷主義”色彩，故采取了由被告負舉證責任的原則。所以，行政訴訟程序是一種複審程序，是一種由法院對被訴具體行政行為的複審，類似於上訴審國外一般認定為向法院上訴，這就必須從複審程序的視角來審視。有關司法解釋規定了舉證時限，督促被告提供證據和依據，以便法院對其進行審查。如果被告不舉證，法院則無從知道其作出具體行政行為時是否有充分證據和依據，而第三人提供證據不能體現出對被告行為的複審性要求；如果被告無正當理由逾期舉證，從追究特定的價值或者實現特定的政策出發而采取“證據關門”，這是法律為追求特定的價值而付出的製度代價，其目的是平衡審判具有時限性的客觀現實與防止訴訟久拖不決、爭議長期擱置的矛盾。
三、第三人合法權益應通過其他的途徑來實現救濟
該案第三人合法權益救濟的問題，應通過其他的途徑予以實現。行政訴訟法和國家賠償法等規定了行政主體的侵權賠償責任，如行政訴訟法第五十六條、行政複議法第三十六條對行政主體不提出書麵答複或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的責任有一定的規定。最高人民法院2002年作出的相關司法解釋認為，行政主體的不作為侵害相對人的合法權益的應當予以國家賠償；行政機關的內部可以追究相關人員的責任。