第42章 因發包人破產引發的建築企業內部經濟承包糾紛(2 / 2)



本案中,原被告雙方簽訂的《企業內部經濟承包責任書》雖然約定了由原告采用風險承包的方式自負盈虧,但被告公司對工程質量、工程款使用等實行監督管理,協助處理有關工程質量、安全問題,協助做好工程驗收及結算工作,審查上報的資金使用計劃,及時辦理各種財務結算手續。因此,原被告之間並非借用資質關係的掛靠,而是承包人獨立承擔經濟風險的內部承包。

二、合法的內部承包與轉包的區分

我國的法律同樣明文禁止工程轉包的行為。《建築法》規定,“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》同樣規定轉包合同無效,且人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。相比合法的內部承包和掛靠而言,內部承包和轉包之間相對比較容易區分。《建設工程質量管理條例》規定,“本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。因此,首先從主體分析,與內部承包不同,接受轉包的主體通常為施工企業,而內部承包的主體通常是自然人或分公司(項目部);其次,轉包模式下,接受轉包的主體通常以自己的名義對外簽訂合同、實施工程,而內部承包的模式下無論項目經理還是分公司都是以公司的名義對外簽訂合同和實施工程的,雖然也有部分合同是以項目經理個人或分公司(項目部)的名義對外簽署的,但仍應視其為代理行為。

本案中,被告與項目發包人簽署的工程承包合同專用條款第7條中明確規定,被告負責本工程的項目經理為王某(即本案原告)。既然原告是被告的項目經理,顯然不應和原告構成轉包關係。在實際的工程施工過程中,原告也是以被告公司的名義,而非自己的名義開展工作的。被告代表原告於2004年12月14日與發包人簽署的補充協議,就是一個很有力的證據。因此,原告和被告的關係界定為內部承包而非轉包更為準確。

三、有關損失的認定和承擔

由於工程發包人某電子照明有限公司的破產,導致1508434元工程款無法收取是法院判決認定的事實,也是引發本案的導火索。但該150餘萬元是否能構成原被告雙方之間爭議的標的呢?雖然原被告雙方有自負盈虧的約定,但從法律上講,這150餘萬元應該是被告的損失,並未轉化為原告的損失,更無法直接轉為被告對原告的債務。原告在起訴狀中將該1508434元主張為其為工程墊付的款項,但並沒有提供相關墊付款項的證據,同時又提出被告沒有支付工程款的行為導致其無法付清所欠的民工工資及工程材料款。這顯然又是自相矛盾的,如果原告墊付了全部工程款就不會存在拖欠民工工資和工程材料款,既然拖欠就說明原告並沒有墊付工程款。因此,原告主張其為被告墊付工程款1508434元的說法由於缺乏足夠的證據支持而難以成立。



我們進一步分析,如果原告真的存在墊付工程款的行為,那麼是否一定可以向被告主張呢?

首先,如果原被告之間的《企業內部經濟承包責任書》合法有效,則根據雙方風險承包的約定,有關債權債務應由原告承擔。

其次,如果雙方之間構成轉包關係,原告應以自己的名義與第三方發生債權債務關係,若原告以被告名義與第三方發生債權債務關係當屬於無權代理。因此,最後的損失和責任仍應由原告而非被告承擔。

最後,原告和被告之間長期采用項目經理風險承包的內部經濟承包方式。如果原告賺錢了可以自己拿走,虧損了就起訴被告,要求被告承擔損失,這不僅違反了《民法通則》規定的公平和誠實信用的基本原則,而且將給建築市場的秩序帶來巨大的衝擊和影響。

因此,無論損失是否存在,都應由原告自己而非被告承擔。