基於方法論所研究、觀察的對象和主體的特殊性,本書也以法官在司法裁判中的法律思維活動作為研究的主要對象。但必須強調的是,就法律思維而言,筆者認為,更應當注重法律人思維的共性,而不是法官群體思維的個性。一方麵,法官作為法律人中的一類群體,他們與其他法律人一樣,應當具有共同的思維方式。法官隻是法律人共同體的組成部分,法律共同體不僅是法律人共同對話的基礎,而且是判決可預期性的保證。唯有法官與其他法律職業者擁有共同的法律思維習慣,才能在特定具體問題上達成法律共識。如果隻有一部分人具有法律思維,另一部分人不具有法律思維,或者說一部分人的法律思維與另一部分人的法律思維大相徑庭,則法律論辯者之間將很難進行有效的對話,也很難實現判決的公正性和可預期性。實踐中出現的“你辯你的、我判我的”現象,在一定程度上折射出法律共同體沒有形成,法律人共同的思維方式沒有完全確立對審判活動帶來的問題。另一方麵,法律人的共同思維方式是法治完善的基礎,而法治完善的過程,需要所有法律人的共同參與和努力。隻有所有法律人秉持共同的思維方式,才能為實現共同的法治理想作出貢獻。但是,如同前文關於法律論證理論的考察模式,我們仍將以法官在司法裁判中的思維作為考察的主要模型,其原因還是在於法官司法裁判活動的思維模式在法律職業共同體中具有代表性。在此意義上,法律思維就是以司法裁判為中心的思維模式( 參見葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第1輯),北京,中國政法大學出版社,2002,第44頁。),其目的就是要明確事實和法律,進而得出妥當的裁判結論。
法律思維是排除個人主觀的感情,依循法律邏輯,合理地從法律之立場,去思考問題、處理問題的思維方式。(參見王澤鑒:《民法實例研習叢書第一冊:基礎理論》,台北,三民書局,1982,第1頁。)法律思維是法律人應具備的一項基本素質,具有如下基本特點:
第一,規範性。法律思維是規則性的思維,它不是隨意的、散發式的形象思維,也不同於純粹從實踐出發的經驗思維。特定法律職業共同體的法律思維總是離不開該群體所在國家所形成的一套概念、製度、體係和規則。正如王澤鑒所言,“一個法律人應當始終有清晰明確的概念、嚴謹的體係結構、法律功能的準確認識”(王澤鑒:《民法思維》,北京,北京大學出版社,2009,第166頁。)。概念是法律入門的基礎,也是法律人相互間對話的起碼平台。概念組成了規範,欲掌握規範必先掌握概念,因此,法律人應當具有充分的概念意識,以概念為基礎展開思考和論證。概念以及以概念為基礎的規範都是通過一定的結構安排有機地組合起來的,在不同層麵上形成法律體係。法律體係不僅是概念和規範得以有序組織的基礎,而且是法律人便捷、準確地認識法律概念和規範的工具。
基於方法論所研究、觀察的對象和主體的特殊性,本書也以法官在司法裁判中的法律思維活動作為研究的主要對象。但必須強調的是,就法律思維而言,筆者認為,更應當注重法律人思維的共性,而不是法官群體思維的個性。一方麵,法官作為法律人中的一類群體,他們與其他法律人一樣,應當具有共同的思維方式。法官隻是法律人共同體的組成部分,法律共同體不僅是法律人共同對話的基礎,而且是判決可預期性的保證。唯有法官與其他法律職業者擁有共同的法律思維習慣,才能在特定具體問題上達成法律共識。如果隻有一部分人具有法律思維,另一部分人不具有法律思維,或者說一部分人的法律思維與另一部分人的法律思維大相徑庭,則法律論辯者之間將很難進行有效的對話,也很難實現判決的公正性和可預期性。實踐中出現的“你辯你的、我判我的”現象,在一定程度上折射出法律共同體沒有形成,法律人共同的思維方式沒有完全確立對審判活動帶來的問題。另一方麵,法律人的共同思維方式是法治完善的基礎,而法治完善的過程,需要所有法律人的共同參與和努力。隻有所有法律人秉持共同的思維方式,才能為實現共同的法治理想作出貢獻。但是,如同前文關於法律論證理論的考察模式,我們仍將以法官在司法裁判中的思維作為考察的主要模型,其原因還是在於法官司法裁判活動的思維模式在法律職業共同體中具有代表性。在此意義上,法律思維就是以司法裁判為中心的思維模式( 參見葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第1輯),北京,中國政法大學出版社,2002,第44頁。),其目的就是要明確事實和法律,進而得出妥當的裁判結論。
法律思維是排除個人主觀的感情,依循法律邏輯,合理地從法律之立場,去思考問題、處理問題的思維方式。(參見王澤鑒:《民法實例研習叢書第一冊:基礎理論》,台北,三民書局,1982,第1頁。)法律思維是法律人應具備的一項基本素質,具有如下基本特點:
第一,規範性。法律思維是規則性的思維,它不是隨意的、散發式的形象思維,也不同於純粹從實踐出發的經驗思維。特定法律職業共同體的法律思維總是離不開該群體所在國家所形成的一套概念、製度、體係和規則。正如王澤鑒所言,“一個法律人應當始終有清晰明確的概念、嚴謹的體係結構、法律功能的準確認識”(王澤鑒:《民法思維》,北京,北京大學出版社,2009,第166頁。)。概念是法律入門的基礎,也是法律人相互間對話的起碼平台。概念組成了規範,欲掌握規範必先掌握概念,因此,法律人應當具有充分的概念意識,以概念為基礎展開思考和論證。概念以及以概念為基礎的規範都是通過一定的結構安排有機地組合起來的,在不同層麵上形成法律體係。法律體係不僅是概念和規範得以有序組織的基礎,而且是法律人便捷、準確地認識法律概念和規範的工具。
法律思維是一種合乎法治的思維。法律思維不僅需要符合法律,而且更需要符合法治,即要符合現代法治理念。在具體的思維過程中,法律思維總是要以權利義務為思維的對象,因而,法律思維的實質就是從權利與義務這個特定的角度來觀察問題、分析問題和解決問題。( 參見鄭成良:《論法治理念與法律思維》,載《吉林大學社會科學學報》,2000(4)。 )一方麵,法律思維的規範性特征決定了,其隻能以實定法規則為基礎,而不能簡單地以道德等非實定法為中心。即便特定道德行為規範具有妥當性,也需要在道德規範上升為法律規範,或者被認定為習慣法之後,才能作為法律思維考察的對象。例如,某人沒有實施見義勇為的行為在道德上應當受到譴責,但是,在見義勇為道德義務被法定化之前,其畢竟不屬於法律義務,不能作為法律人評價特定行為法律效果的基礎,也不應當要求違反道德義務者承擔一定的法律後果。另一方麵,法律思維總是要考慮合法性的問題。“法律思維方式的重心則在於合法性的分析,即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關係。” (鄭成良:《論法治理念與法律思維》,載《吉林大學社會科學學報》,2000(4)。)法律人觀察社會現象總是要考慮行為是否合法合規,並以此為框架來思考問題。雖然此種思維模式也常常被批評為“守成有餘、權變不足”,但它是社會管理和控製中實現健康有序的必然要求,也是法律在社會中所具有的獨特功能的體現。