第十四章(2 / 3)

第二,全麵性。法律思維既應當兼顧各種思維的優點,又要在此基礎上突出其自身的特點。法律論證活動是體現法律思維的一種典型形態,前文關於法律論證的討論已經表明,它是一項需要全麵運用邏輯學、語言學、法律哲學、倫理學、經濟學等多個學科知識的法律思維活動。此種多學科知識的全麵運用特征同樣表現在諸種其他法律思維活動中,使法律思維呈現出一種全麵采用跨學科知識的思維模式。( See Eveli.Feteris,Fuals of Legal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions,Kluwer Academic Publishers 1999,p.15.)法律思維首先應當是邏輯的思維,應當依循三段論來確定事實,發現法律,得出裁判結論。邏輯的一致性正是法律思維始終保持縝密的基礎。但法律思維不僅強調邏輯,還要與其他的思維方式結合起來。一方麵,法律作為規範社會生活的一種現象,深深根植於一個國家的曆史文化生活之中。法治的現代化經驗表明,法律是根植於特定曆史時期、特定群體的一種文化,需要充分考察和反映本土國情。(See John Henry Merryman & Rogelio PerezPerdomo,The Civil Law Tradition,3rd ed,Stanford UyPress 2007,p.150.)所以,觀察社會現象不能一切從文本出發,還應當結合一個國家特殊的曆史文化傳統、生活習慣、經濟文化發展水平等,來觀察和分析法律現象。這就決定了,法律解釋必然與曆史分析、經濟分析、倫理分析等結合起來。另一方麵,從邏輯中推出的結論未必都符合公平正義等價值,因此,還必須將邏輯與其他因素結合,以得出妥當的裁判結論。離開了價值判斷,法律思維就變成了機械思維,死摳法條,機械地認定事實和僵化地理解法律,難以與法律本身的目的相協調。通過價值判斷可以避免單一思維方式的片麵性。此外,司法三段論過程本身隻是邏輯的推理和演繹,並不直接涉及社會的現實變化,也不涉及社會需求對法律適用的影響,因此,它可能過分注重可預期性而忽視其妥當性。在邏輯的分析過程中,也要注重法律的發展和現實的需求,所以,法律的思維應當是邏輯思維、經驗判斷和價值判斷等各種思維方式的全麵結合。

第三,共識性。法律思維應當以最低限度的共識為基礎,否則,法律論辯的參與者很難展開真正意義上的對話,形成共同討論的平台,導致“各說各話”,甚至出現“關公戰秦瓊”的窘態,無法實現法律人之間的真正交流,尤其可能影響到裁判本身的可驗證性。阿列克西指出,沒有平台就沒有知識的生存之根,在論證中就可能出現無窮的追問,根本無法形成任何確定性和正確性。(參見 〔德〕羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,序言,北京,中國法製出版社,2002,第2頁。)這就表明了形成共識的重要性。在審判實踐中,許多案件從一審到二審可能裁判結論差異極大,相當程度上這與不同法官在思維模式上的差異有關。例如,在一個物權確權案件中,一審法院認為,法律未禁止某個主體取得物權的,應當允許。但二審法院認為,按照物權法定原則,法律未允許某個主體取得物權的,該主體就不能取得物權。顯然,二審判決對於物權法定原則,產生了誤解,其中涉及思維的差異,即按照私法自治原則,凡是法律不禁止的就應當允許。基於此種理念,筆者認為,一審法院的認定是合理的。為了保障裁判的統一性,法官應當盡可能以實體法中所體現的共識為基礎進行分析。就法律的理解來說,應當盡可能尊重通說和共識,如果要突破通說和共識,就應當盡到更充分的論證義務。在司法裁判實踐中,法律思維的共識性表現在法律適用和法律解釋方法的共識。這既是裁判科學化的要求,也是裁判可接受性的需要。

第四,程序性。法律思維之所以區別於單純的道德思維、政治思維和經濟思維等,就在於法律思維注重程序正義。正如羅森貝克所言,“通向法庭裁判正義的道路是由多種正當的程序所鋪就的(The road to courtmade justice is paved with good procedures)”( Maurice R,“Devising Procedures that are Civil to Promote Justice that is Civilized”,69 Mich.L.Rev.797(1971).)。程序正義是通過程序的保障,實現公平正義,它也被稱為“看得見的正義”(陳瑞華:《看得見的正義》,序言,北京,中國法製出版社,2000。)。程序正義要求當事人在程序上武器對等、程序公正,任何人不能充當自己案件的裁判者,論證和決定都需遵循一定的程序。法律人在觀察和評價社會現象與社會行為時,通常首先考慮是否符合程序的要求。在個案的裁判中,法律人在得出結論之前,應當按照法定的、嚴密的程序進行分析和論證。那種隻問結果不問過程的思維,不是法律人應當具備的思維。(參見鄭成良:《法治理念與法律思維》,載《吉林大學社會科學學報》,2000(4)。)例如,采用請求權基礎分析方法對個案進行分析時,必須要按照請求權分析的每個步驟進行操作,不能直奔結論,應當按照一環扣一環的程序獲得結論。正當程序本身是保障實體正義的基礎,也是運用正確的法律思維、進行嚴密的法律論證的過程。對法律人而言,結論(心證)是重要的,但正當結論的獲取離不開程序保障,自由心證的程序化也至關重要。

第五,嚴謹性。嚴謹性是指法律人在觀察、思考、分析社會現象時,應該符合邏輯的規律,推理和論證的過程應當細致而周密。嚴謹性不僅要求法律人考慮體係的完整性,而且要考慮論證的一致性和充分性。從曆史上看,法律思維的訓練從一開始就是邏輯的訓練。法律思維具有獨特的論證形式、論證藝術,其曆史可以追溯到古希臘以來的修辭學(辯論術)傳統,且是與法庭辯論密切關聯的一門學問。(參見張鈺光:《“法律論證”構造與程序之研究》,台灣輔仁大學法律係2001年博士學位論文,第37頁。)經過長期的發展,其已經形成了邏輯三段論這種演繹推理的方法。司法三段論在產生之後,實際上一直受到來自各方麵的批評。尤其是隨著法律現實主義和自由法學運動的發展,價值判斷的重要性凸顯,這兩種學說主要認為,三段論過分注重形式邏輯,而並沒有考慮到社會現實過程,也忽略了價值判斷。(參見張鈺光:《“法律論證”構造與程序之研究》,台灣輔仁大學法律係2001年博士學位論文,第34頁。)因此,法律思維才需要逐漸結合其他思維方式的特點。如前所述,現代法律思維是一種集形式邏輯、價值判斷和經驗判斷於一體的複雜思維模式,但是,法律思維的固有特性還在於其嚴謹性,這是法律思維的最重要特征。法律人既不像詩人和作家那樣可以興之所至地進行創作,也不能使自己隨意想象、自說自話,他們必須按照縝密的程序、具有共識的方法進行推論,在邏輯思維框架下開展價值判斷,遵循規範與程序。在處理案件的過程中,從事實的認定到法律的解釋與選擇,每一步都應給出充分的論證,避免簡單化或引用並不充分的依據,牽強地得出結論。在個案司法實踐中,法律思維的嚴謹性表現在,法官要對個案的案件事實和可能使用的法律規範之間進行理性思考,對相關要素進行分析、綜合、判斷、推理。(參見董開軍:《法官思維:個性與共性及其認識誤區》,載《中國法學》,2010(6)。)法律思維理論正是著眼於司法實踐,從實踐中總結出法官嚴謹的思維模式和經驗。