二、建設工程合同的訂立
(一)建設工程合同訂立的一般規定
建設工程的質量直接關係到廣大人民群眾的生命財產安全，因而我國法律對建設工程實行了多方位的控製與管理。根據《合同法》第273條的規定，國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。這是因為一些大型的交通、水利、工廠、移民安置等建設都是由國家投資進行建設的，這些大型建設工程需要大量的資金，建設周期長，質量要求高，在確定工程的建設上和訂立合同的程序上嚴格要求按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件進行。
同時為了鼓勵競爭，公平交易，確保建設工程的質量，提高投資效益，法律強製要求建設工程合同的訂立必須以招標發包的方式進行，隻有對不適於招標發包的建設工程，才可以采取直接發包的方式訂立合同（《建築法》第19條）。《中華人民共和國招標投標法》第3條對工程建設項目招標範圍進行了規定，之後《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》對《中華人民共和國招標投標法》第3條的規定進一步予以細化。目前，建設工程合同適用招標投標的情形非常廣泛，包括經濟適用房在內的商業性住宅均屬於招標投標的範圍。
與此同時，《合同法》第271條明確規定建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。公開是指招標投標活動中的各個程序都不應當加以隱瞞，不應由當事人之間秘密商定。例如，招標時要向建築施工企業發出招標公告或是招標邀請書；開標、評標、定標活動要在招標投標辦事機構的監督下，由招標單位主持進行等。公平是指招標人在確定投標人、評標和定標時要合情合理，不偏袒任何一方。應為所有投標人創造平等競爭的機會，例如，在信息披露方麵做到真正公開，使投標人享有平等的知情權。投標人也應以正當的手段開展投標競爭，不允許任何人在招標、投標中享有特權。公正是指招標人在招標活動的全過程中要嚴格依照公開的招標條件和程序辦事，嚴格按照既定的標準評標和定標，公平地對待每一投標人，以保證定標結果的公正性。
(二)建設工程合同的分包與轉包
《合同法》第272條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。據此可知建設工程總承包合同不同於建設工程分別承包合同，建設工程分包不同於建設工程轉包。
建設工程總承包合同是指發包人與承包人就某項建設工程的全部勘察、設計、施工簽訂的合同，承包人就建設工程從勘察到施工的整個過程負責。此種合同中承擔建設任務一方的當事人稱為總承包人。建設工程分別承包合同是指發包人並不將整個工程項目承包給某一個方，而是分別與勘察人、設計人、施工人簽訂勘察、設計、施工承包合同，勘察人、設計人、施工人僅對自己負責的勘察、設計、施工任務對發包人負責。總承包合同和分別承包合同法律都是允許的，由當事人自行決定。但是如果建設工程是由一個承包人完成的，發包人不得將該工程肢解成若幹部分予以發包。例如商業住宅的設計任務，就不能將其分解為若幹部分分別發包給兩個以上的設計人。