第二章 勞動合同
1．如何界定勞動關係的建立
勞動者與用人單位勞動關係的建立始於根據現行的《中華人民共和國勞動法》訂立勞動合同後。而一些沒有與用人單位訂立勞動合同，但在用人單位付出了勞動的勞動者的權益得不到保護。為了保護沒有與用人單位訂立勞動合同但在用人單位付出了勞動的勞動者的權益，本法修正《中華人民共和國勞動法》中勞動關係建立的方式，規定用人單位自用工起就與勞動者建立了勞動關係。所謂用工，就是使用勞動者。使用勞動者包括勞動者到用人單位的勞動崗位進行勞動，也包括勞動者在用人單位的管理下，為上崗勞動作相應的準備，例如接受上崗培訓等。不管是到勞動崗位進行勞動，還是在用人單位的管理下為上崗做準備，都必須是受到用人單位的管理和支配。勞動者沒有受到用人單位的管理和支配，用人單位就沒有使用該勞動者。用人單位與勞動者建立了勞動關係後，應當建立在用人單位勞動的勞動者的名冊，以便勞動行政部門加強對用人單位勞動關係建立的管理，保護勞動者的權益，防止用人單位非法招用勞動者。
2．用人單位在招用勞動者後有權扣押勞動者的居民身份證或者其他證件嗎
《中華人民共和國居民身份證法》第十三條規定，公民從事有關活動，需要證明身份的，有權使用居民身份證證明身份，有關單位及其工作人員不得拒絕。該法第十四條規定，有下列情形之一的，公民應當出示居民身份證證明身份：常住戶口登記項目變更；兵役登記；婚姻登記、收養登記；申請辦理出境手續；法律、行政法規規定需要用居民身份證證明身份的其他情形。依照本法規定未取得居民身份證的公民，從事前款規定的有關活動，可以使用符合國家規定的其他證明方式證明身份。扣押居民身份證，將給公民出行以及進行各種社會活動帶來很大的不便，侵犯了公民的人身權利，從而損害了公民的合法權益。《中華人民共和國居民身份證法》第十五條規定，公安機關依照《中華人民共和國刑事訴訟法》執行監視居住強製措施的情形除外，任何組織或者個人不得扣押居民身份證。
居民身份證是國家發放給公民的用來證明公民身份的證件，與公民的人身權利相聯係，沒有任何財產權利的性質。財產權利可以扣押，人身權利不得扣押。因此，居民身份證不得隨意扣押，扣押了居民身份證，實際是在某種程度上限製了公民的人身權利。因此，用人單位招用勞動者時不得扣押勞動者的居民身份證。
勞動者除了身份證以外的其他證件，要麼能證明勞動者的身份，如護照、工作證等，要麼能證明勞動者的經曆，如畢業證、結業證等，要麼能證明勞動者的能力，如司法資格證、基金從業人員資格證等。身份證以外的其他證件也與公民的人身權利相聯係，沒有任何財產權利的性質。財產權利可以扣押，人身權利不得扣押。因此，居民身份證以外的其他證件也不得隨意扣押，扣押了居民身份證以外的其他證件，實際是在某種程度上限製了公民的人身權利。扣押居民身份證以外的其他證件，將給公民出行以及進行各種社會活動帶來很大的不便，侵犯了公民的人身權利，從而損害了公民的合法權益，為法律所禁止。例如，《中華人民共和國護照法》第二條規定，中華人民共和國護照是中華人民共和國公民出入國境和在國外證明國籍和身份的證件，任何組織或者個人不得偽造、變造、轉讓、故意損毀或者非法扣押護照。因此，用人單位也不得扣押勞動者居民身份證以外的其他證件。
3．何為勞動合同它具有哪些法律屬性？
勞動合同是指用人單位和勞動者協商一致，明確雙方當事人在勞動過程中權利和義務的協議。
作為一種雙方法律行為，勞動合同具有特定的法律屬性。主要表現為：
(一)勞動合同是諾成性合同。用人單位和勞動者雙方當事人意思表示一致，勞動合同即可成立，不要求勞動者提供勞動或者用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。
(二)勞動合同是雙務合同。用人單位和勞動者負有的義務就是對方享有的權利。用人單位和勞動者都負有義務。
(三)勞動合同是附合性合同。用人單位和勞動者雙方當事人就勞動內容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附合表示同意的過程。隻要用人單位提出的勞動合同的條款不違法，這種附合性合意行為就為法律所允許。
(四)勞動合同是從屬性合同。用人單位和勞動者訂立的動合同是對雙方當事人的權利和義務的約定，根據勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經濟上從屬於用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動、完全納入用人單位的經濟組織和生產結構之中。
(五)勞動合同是有償合同。勞動者一方麵向用人單位提供勞動力，另一方麵向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產費用，這是一種等量勞動相交換的關係。
(六)勞動合同是繼續性合同。勞動合同所約定的權利和義務在勞動關係存續期間繼續存在，要求由用人單位和勞動者在此期間繼續實現。其中，勞動者應當日複一日、周複一周、月複一月地履行其提供勞動的義務，用人單位履行其義務的行為則應當與此相伴隨。
4．勞動合同的訂立要經過哪些步驟
勞動合同的訂立是指勞動合同訂立雙方當事人即用人單位和勞動者自接觸、洽商直至達成合意的過程，是動態和靜態協議的統一體。動態行為包括勞動合同訂立雙方當事人的接觸和洽商，達成協議前的整個討價還價過程；靜態協議是指訂立勞動合同達成合意，勞動合同條款至少是勞動合同的主要條款已經確定，勞動合同雙方當事人享有的權利和承擔的義務得以固定。訂立勞動合同要經過勞動合同當事人的確定和勞動合同內容的確定兩個階段。
(一)勞動合同當事人的確定。此階段因是用人單位主動向不特定的勞動者發出招聘信息，還是由勞動者向用人單位發出求職信息而不同。
用人單位主動向不特定的勞動者發出招聘信息確定勞動合同當事人要經過四個步驟：第一，公布招工或者招聘簡章。用人單位依法獲準招工或者招聘後，以法定方式或者國家指定的方式向不特定的勞動者公布招工或者招聘簡章。簡章中應當載明法定必要內容，如職工錄用或者聘用條件、錄用或者聘用後職工的權利和義務、應招或者應聘人員報名辦法、錄用或者聘用考核方式等事項。第二，勞動者自願報名。勞動者按照招工或者招聘簡章的要求，自願進行應招或者應聘報名，並提交表明本人身份、職業技術、非在職等基本情況的證明文件。第三，全麵考核。用人單位或者代理人依法對應招或者應聘人員的德、智、體狀況進行考核，並公布考核結果。第四，擇優錄用或者聘用。用人單位對於經考核合格的應招或者應聘者，擇優確定被錄用或者聘用人員，並向本人發出書麵通知；為了便於監督，還應當公布被錄用或者聘用者名單。
勞動者主動向用人單位發出求職信息確定勞動合同當事人要經過三個階段：第一，勞動者投送求職書。勞動者向用人單位或者其代理人投送求職書，並提交表明本人身份、職業技術、非在職等基本情況的證明文件。第二，全麵考核。用人單位或者代理人依法對應招或者應聘人員的德、智、體狀況進行考核。第三，錄用或者聘用。用人單位對於經考核合格的應招或者應聘者，確定是否被錄用或者被聘用，並向本人發出書麵通知。
(二)勞動合同內容的確定。
此階段要經過四個步驟：第一，提出勞動合同草案。用人單位向勞動者或者勞動者向用人單位提出擬訂的勞動合同草案，並說明各條款的具體內容和依據。第二，介紹內部勞動規則。用人單位必須詳細介紹本單位內部勞動規則。第三，商定勞動合同內容。用人單位和勞動者對勞動合同條款逐條協商一致，然後以書麵形式確定其具體內容。雙方可以在勞動合同中作出不同於內部規則某項內容或者指明不受內部勞動規則某項內容約束而對勞動者更有利的約定。第四，簽名蓋章。勞動者和用人單位應當在協商一致所形成的勞動合同文本上簽名蓋章；法律、法規規定要過鑒證的，應當將勞動合同文本送交鑒證機構進行鑒證的，應當送鑒證機構鑒證。
5．應當采取什麼形式訂立勞動合同其意義何在？
勞動合同最終以書麵形式存在，是勞動合同雙方當事人合意的表現形式，是勞動合同內容的外部表現，是勞動合同內容的載體，是勞動合同賴以確定和存在的形式。
勞動合同的書麵形式是用人單位和勞動者以文字寫成書麵文件的方式達成的協議，其必須具備下麵三個條件：
第一，必須以文字、符號書寫。用文字、符號書寫的勞動合同內容應當是足以表達清楚勞動合同雙方當事人的意思。勞動合同原則上應當用中文書寫，也可以同時用外文書寫。雙方另有約定的，從其約定。
第二，必須有明確的勞動合同當事人。用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章。
第三，必須是規定勞動合同雙方當事人的權利和義務的文字、符號。勞動合同的內容是用人單位和勞動者雙方當事人的權利和義務的具體化，雙方當事人應當對勞動合同的內容仔細審查，看文字是否清楚，有無歧義，字跡是否清楚等。
勞動合同以書麵形式訂立的意義：
訂立合同可以采用書麵形式，也可以采用口頭形式，還可以采用其他形式。對於關係複雜、重要的合同，一般采用書麵形式。書麵形式訂立合同雖然複雜，但是權利和義務記載清楚，便於履行，發生糾紛後易於取證和分清責任。對於即時清結、標的不大、關係簡單的合同，一般采用口頭形式。但是口頭形式的合同不易分清責任，發生糾紛時難以取證。除法律另有規定的外，勞動合同應當采用書麵形式訂立，其有三個方麵的意義：第一，勞動合同訂立時采用書麵形式，有助於明確確定用人單位和勞動者的權利和義務，便於當事人正確地按照勞動合同的約定履行勞動合同。第二，用人單位和勞動者在履行勞動合同過程中發生對勞動合同理解不清楚，或者產生糾紛時，有據可查，避免口說無憑帶來的麻煩，可以較好地解決糾紛和維護自己的權益。第三，方便有關監督管理部門監督檢查，對用人單位和勞動者違反勞動合同的行為進行處理，使用人單位和勞動者嚴格按照勞動合同的約定履行。
6．什麼是勞動合同期限，勞動合同的期限有什麼意義
(一)勞動合同期限的概念。所謂勞動合同期限，是指用人單位和勞動者約定的勞動合同有效時間，即用人單位和勞動者艤方當事人權利和義務關係的存續期限。簡單地講，就是用人單位和勞動者約定的勞動合同從什麼時候生效到什麼時候終止的一段時間。
(二)勞動合同期限的意義。用人單位和勞動者在勞動合同中約定勞動合同的期限對用人單位和勞動者有至關重要的意義。第一，用人單位和勞動者在勞動合同中約定勞動合同期限，可以使雙方當事人知道勞動合同從什麼時候生效，到什麼時候終止，從而明確自己履行勞動義務和享有勞動權利的時間，避免違反勞動合同的約定給對方當事人造成不必要的損失。第二，用人單位和勞動者在勞動合同中約定期限，可以使當事人雙方知道勞動合同從什麼時候生效，到什麼時候終止，從而在勞動合同生效前做好履行勞動合同的準備，在勞動合同即將終止前做好勞動合同終止的準備。第三，用人單位和勞動者在勞動合同中約定勞動合同的期限，可以明確什麼時間的勞動糾紛是他們雙方之間的糾紛，從而尋找到正確的解決方法。
7．何為勞動合同生效，其與勞動合同成立有什麼異同
勞動合同生效，是指已經成立的勞動合同在用人單位和勞動者之間產生一定的法律約束力。勞動合同成立，是指用人單位和勞動者意思表示一致，建立了勞動合同關係。勞動合同成立表明勞動合同訂立過程已經完結。勞動合同成立是勞動合同生效的前提，勞動合同生效並不是勞動合同成立的必然結果。勞動合同成立和勞動合同生效既有聯係，又有區別。具體區別如下：
(一)勞動合同成立與勞動合同生效構成要件不同。勞動合同成立構成要件有三個，即勞動合同必須具有雙方當事人，隻有一方當事人勞動合同根本不能成立；具備法律規定的訂立勞動合同的幾個階段；對主要內容達成一致的意思表示。勞動合同生效的構成要件有五個，即勞動合同雙方當事人應當具備相應的行為能力；意思表示真實；訂立的程序合法；內容合法；形式合法。
(二)勞動合同成立和勞動合同生效的效力及法律後果不同。勞動合同成立後，用人單位和勞動者不得隨意撤回自己的意思表不；勞動合同不成立，用人單位和勞動者有過錯的一方隻承擔賠償責任。勞動合同生效後用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定和國家的有關規定，履行勞動合同；勞動合同無效，除了承擔民事賠償責任外，還要承擔相應的行政法律責任和刑事責任。
(三)勞動合同成立與勞動合同生效反映的內容不同。勞動合同的成立屬於勞動合同訂立的範疇，解決的是勞動合同是否存在的事實問題，屬於對勞動合同的事實上的判斷。勞動合同生效屬於勞動合同的效力範疇，解決的是已經存在的勞動合同是否符合法律規定，是否具有法律效力的問題。
(四)勞動合同成立和勞動合同生效所體現的意誌不同。勞動合同成立是指勞動合同雙方當事人達成合意，體現了勞動合同自願、協商一致原則，體現了當事人的意誌。勞動合同生效是指勞動合同成立後是否產生法律效力，並不是勞動合同雙方當事人意誌所能決定的，取決於國家對勞動合同的評價和態度。
8．何為勞動合同條款
勞動合同條款是指規定勞動合同雙方當事人權利和義務，用語言文字及其他形式表現的，構成勞動合同文書的基本單位。勞動合同條款從內容看，是勞動合同雙方當事人的權利和義務；從形式上看，是確定勞動合同雙方當事人權利和義務的語言及形式；從勞動合同法律文書的組成部分看，是構成法律文書的基本單位。
9．根據勞動條款的特性，可分幾類？
依據勞動合同條款產生的根據和性質，勞動合同條款可以分為法定必備條款和約定條款。
勞動合同的必備條款是指法律規定各種勞動合同必須具備的條款。用人單位和勞動者在訂立勞動合同時必須考慮，不具備這些條款，勞動合同不成立和生效。必備條款又包括以下幾個具體方麵：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。用人單位是勞動合同的一方當事人，沒有用人單位，勞動合同不會訂立，也不會成立。勞動合同明確用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，才可能將勞動合同中的權利和義務落實到用人單位身上，在產生勞動爭議時，有利於勞動爭議的解決和處理。同時，有利於勞動行政部門、工會、用人單位組織、行業主管部門對勞動合同的管理和監督。用人單位的名稱是指用人單位在社會經濟活動中用以確定和代表自身，並區別於其他法律主體的文字符號和標記，用人單位都有名稱；用人單位的住所是指他們的主要辦事機構所在地，用人單位都必須有住所；用人單
位的法定代表人是指用人單位的法人代表，也就是用人單位對外發生法律關係時，由法律規定代表其作出法人意思表示的人；用人單位的負責人是指法律規定代表用人單位對外作出用人單位意思表示的人，並不是每個用人單位都是法人，不是法人的用人單位由其負責人對外代表用人單位作出用人單位的意思表示。
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。勞動者是勞動合同的另外一方當事人，沒有勞動者，勞動合同也不會訂立，也不會成立。勞動合同明確勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼，才可能將勞動合同中的權利和義務落實到勞動者身上，在產生勞動爭議時，有利於勞動爭議的解決和處理。同時，有利於勞動行政部門、工會、用人單位組織、行業主管部門對勞動合同的管理和監督。勞動者的姓名是指經戶籍登記管理機關核準登記的正式用名；勞動者的住址是指勞動者長期生活和活動的主要場所；勞動者的居民身份證號碼是指由公安機關發放，證明居民身份的法定證件號碼；勞動者其他有效身份證件號碼是指除居民身份證以外能證明勞動者身份的其他有效證件的號碼，如護照、工作證、軍官證、學生證等等有效證件的號碼。
(三)勞動合同期限。勞動合同期限是指勞動合同的有效期限。勞動合同期限分固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。固定期限的勞動合同明確了勞動合同開始時間，也明確了終止時間的勞動合同。無固定期限的勞動合同明確了開始時問，沒有明確終止時間的勞動合同。無固定期限的勞動合同不是終身勞動合同，除了勞動合同雙方可以協商解除勞動合同外，當法律規定的條件或者雙方當事人約定解除的條件出現時，無固定期限的勞動合同也能解除。以完成一定任務為期限的勞動合同明確約定完成一定的工作任務，勞動合同終止。
(四)工作內容和工作地點。工作內容是勞動者的工作崗位和職責，勞動者從事何種工作、從事這種工作要達到的目的、從事這種工作有什麼要求等等。勞動合同明確勞動者從事什麼工作，可以讓用人單位和勞動者明了工作的類別和範圍；明確勞動者從事工作要達到的目的，可以明確衡量勞動者是否完成工作任務；明確勞動者從事工作的要求，可以明確劃分用人單位和勞動者的權利和義務。不同的工作地點，實行不同的國家標準和行業標準，明確勞動者的工作地點可以明確勞動者將來要適用什麼標準。