上篇 答疑解惑(2)(2 / 3)

(五)工作時間和休息休假。勞動合同應當依照法律、法規的規定對勞動者的工作時間和休息休假作出明確的約定,保護勞動者的身體健康和休息權,提高勞動效率。工作時間,是指勞動者為履行勞動義務,在法定限度內應當從事勞動或者工作的時間。工作時間不僅包括作業時間,還包括準備工作時間、結束工作時間以及法定非勞動消耗時間;不僅包括在崗位上的工作時間,還包括依據法規或者單位行政安排離崗從事其他活動的時間。休息休假,是指法定的勞動者得免於履行勞動給付義務而自行支配的時間。休息範圍包括日常休息時問和休假。日常休息時間也簡稱休息,包括工作日內不計入工作時間的間歇時間和計入工作時間的問歇時間,以及兩個工作日之問的休息時間和兩個工作周之問的休息時間。休假包括勞動者依法享受的各種假日。

(六)勞動報酬。勞動報酬,是指用人單位根據勞動者提供的勞動數量和質量,以貨幣形式支付給勞動者工資和其他報酬。用人單位可以根據本單位的情況,確定不同勞動崗位的具體勞動報酬。在勞動報酬的給付形式上,可以采取靈活的方式,如計件工資、計時工資、效益工資等等。勞動合同約定的勞動報酬必須遵守法律、法規的規定,如勞動報酬不得低於當地規定的最低工資標準,不得低於集體合同規定的工資標準,必須以貨幣形式支付,在定期的時間支付。

(七)社會保險。勞動者以勞動為謀生手段,如果勞動者完全或者部分喪失了勞動能力,就會暫時或者永遠喪失勞動機會,就會麵臨失去生活來源的危險。為了確保勞動者的生存和勞動力的再生產,勞動者應當得到一定的物質幫助,使其至少在喪失勞動能力和勞動機會而不能勞動或者暫時終止勞動時能維持基本生活需要。用人單位和勞動者應當依法在勞動合同中對養老保險、工傷保險、失業保險、醫療保險、生育和死亡保險、農民工社會保險等保險的繳納方式、繳納數額等作出明確的約定。

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動保護是指用人單位為了保障勞動者在勞動過程中的身體健康與生命安全,預防傷亡事故和職業病的發生而采取的有效措施。國家對勞動保護標準有規定的,用人單位和勞動者在勞動合同中約定的勞動保護標準不得低於國家標準;國家對勞動保護標準沒有規定的,用人單位和勞動者在勞動合同中可以自主約定勞動保護的標準。用人單位和勞動者在約定勞動保護時,用人單位提供的勞動保護標準應當能保證勞動者的生命安全和身體健康;勞動者可以對勞動保護提出特殊的要求,並與用人單位協商,並在勞動合同中約定。勞動條件,是指勞動者完成勞動任務的必要條件。勞動合同約定的勞動條件不能低於集體合同中規定的勞動條件,約定的勞動條件低於集體合同的規定,該約定無效。勞動者需要特殊的勞動條件的,勞動者可以與用人單位協商,並在勞動合同中約定。用人單位沒有給勞動者提供各項必需的勞動條件的,要承擔相應的責任。

(九)法律、法規規定的應當納入勞動合同的其他事項。對於一些特殊的行業或者職業的勞動者,需要給予他們特別的保護,一些法律、法規將對他們和用人單位訂立勞動合同的必備條款作出特別的規定。當法律、法規為了保護他們的利益,規定了應當納入勞動合同的其他事項,應當納入勞動合同的這些事項也是勞動合同的必備條款。

勞動合同約定條款是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中自由選擇議定的條款。勞動合同雙方當事人根據自己的實際需要,在協商一致的基礎上,約定各自的權利和義務的條款。勞動合同雙方當事人在議定勞動合同條款時,要遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用原則。

10.勞動合同在什麼時候生效

勞動合同的生效時間就是指勞動合同在什麼時候生效。勞動合同生效的時間有兩種:

(一)勞動合同經用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章後生效。勞動合同經用人單位協商一致後,形成了勞動合同文本。用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章後,如果勞動合同沒有產生無效的原因,勞動合同生效。

(二)附生效期限和附生效條件的勞動合同在期限到來或者條件成就時,勞動合同生效。期限是用人單位和勞動者以將來的客觀確定到來的事實,作為決定法律行為效力的附款;條件是指用人單位和勞動者以將來是否成就的事實,作為法律行為的附款。附生效期限和生效條件的勞動合同,在生效期限到來前、生效條件成就前,勞動合同不生效。

11.何為勞動合同試用期,製定試用期意義何在

勞動合同試用期,是指包括在勞動合同期限內的,用人單位對勞動者是否合格進行考核,勞動者對用人單位是否適合自己的要求進行了解的期限。勞動合同的試用期是勞動合同的一個條款,不是一個獨立的合同,也不是一個獨立的期限,其包含於勞動合同期限內。用人單位使用勞動者不與勞動者訂立勞動合同,經過一段時間後訂立勞動合同,說前麵沒有訂立勞動合同而使用勞動者的期限為試用期的,該說法不能成立。

在勞動合同中約定試用期,可以使勞動合同雙方當事人有一個相互了解和考核的時間,在這段時間內,雙方當事人相互適應和磨合,相互了解和考察,最後確定是否固定穩定的勞動關係,這有利於構建和諧穩定的勞動關係。勞動合同試用期作為勞動合同期限中一個特殊的時期,對調整勞動合同雙方當事人的權利和義務,幫助用人單位以最低的成本爭取優秀的勞動者,促進勞動者的風險意識和競爭意識的提高,最終提高勞動者的綜合素質和企業的綜合競爭能力,都有著極其重要的意義。但是,試用期是勞動合同中的一個約定條款,由勞動合同雙方當事人協商一致,自由約定。勞動者與用人單位在訂立勞動合同時法律地位雖然平等,事實上與用人單位相比卻處於嚴重的劣勢,試用期等內容基本上由用人單位單方決定。在這種情況下,任由用人單位和勞動者約定試用期,用人單位勢必會依仗其強勢地位,任意規定試用期,並隨意以試用期不合格為由解除勞動合同,從而得以大量使用廉價勞動力,侵害勞動者的權益,破壞勞動力市場公平和公正的秩序。規範試用期,防止用人單位以試用期損害勞動者的權益,維護勞動關係的和諧和穩定具有重要意義。

12.勞動合同試用期期限如何確定

(一)確定勞動合同試用期的方式。有人建議以勞動者工作崗位的性質不同規定可以約定不同的試用期期限,如非技術性崗位試用期最長不得超過一個月,技術性崗位的試用期不超過二個月,高級技術崗位試用期不超過六個月。考慮到現實中的工作崗位千差萬別,難以用統一的標準加以確定,沒有采用。勞動合同的期限長短清楚明白,便於統一,也反映了勞動合同雙方當事人對對方的期望,以勞動合同期限的長短不同規定不同的試用期限,方便易行,也符合實際。勞動合同期限長,勞動合同對雙方當事人影響較大,勞動合同雙方當事人應當有較長的時間進行了解,以清楚對方是否適合;勞動合同期限短,勞動合同對雙方當事人影響較小,就沒有必要約定較長的試用期期限。

(二)勞動合同試用期的期限長短。用人單位偏好和勞動者約定較長的試用期期限,給予勞動者較低的勞動報酬。為了防止用人單位和勞動者約定過長的試用期期限,損害勞動者的利益,依據用人單位和勞動者訂立勞動合同期限的不同,將勞動合同試用期的期限分為三種。第一,試用期期限不得超過一個月。勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月。第二,試用期期限不得超過二月。勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月。第三,試用期期限不得超過六個月。三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。用人單位和勞動者約定的試用期超過法律規定的限度,約定的期限無效。

13.試用期間,勞動者工資如何確定

一、約定試用期的勞動者的工資不得低於國家的規定

為了促進社會財富的創造,保護勞動者的利益,用人單位和勞動者約定的試用期工資不得低於國家的規定。

(一)勞動者在試用期期間的工資不得低於用人單位所在地最低工資標準。最低工資標準,是指國家依法規定的,勞動者在法定時間或者依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下,用人單位在最低限製內應當支付的足以維持勞動者及其平均供養人口基本生活需要的勞動報酬。所謂正常勞動,是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定,在法定工作時間或者勞動合同約定的工作時間內從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產)假、節育手術假等國家規定的假期間,以及法定工作時間內依法參加社會活動期間,視為提供了正常勞動。最低工資標準一般采用月最低工資標準和小時最低工資標準的形式。月最低工資標準適用於全日製就業勞動者,小時最低工資標準適用於非全日製就業勞動者。確定和調整月最低工資標準,應當參考當地就業者及其贍養人口的最低生活費用、城鎮居民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。確定和調整小時最低工資標準,應當在頒布的月最低工資標準的基礎上,同時還應當適當考慮非全日製勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞動強度、福利等方麵與全日製就業人員之間的差異。最低工資的具體標準由省、自治區和直轄市的人民政府規定。確定最低工資標準可以采用比重法或者恩格爾係數法。所謂比重法,就是根據城鎮居民統計調查資料,確定一定比例的最低人均收入戶為貧困戶,統計出貧困戶的人均生活費用支出水平,乘以每一個就業者的贍養係數,再加上一個調整數。所謂恩格爾係數法,就是根據國家營養學會提供的年度標準食物譜及標準食物攝取量,結合標準食物的市場價格,計算出最低食物支出標準,除以恩格爾係數,得出最低生活費用標準,再乘以每一就業者的贍養係數,再加上一個調整數。最低工資標準是勞動者最基本的生活需要費用,在試用期的勞動者提供正常勞動的情況下,用人單位支付給勞動者的工資在剔除下列各項以後,應當不得低於當地最低工資標準:延長工作時間工資;中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼;法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。

(二)勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。勞動合同是用人單位和勞動者在協商一致的基礎上訂立的,勞動者相信用人單位能提供其需要的勞動條件、勞動保護、勞動報酬等,用人單位也相信勞動者能勝任其提供的勞動崗位或者工作。雖然試用期的勞動者因為初次參加工作或者參加工作後改變了崗位或者工作,其提供的勞動數量和質量和用人單位已經工作一段時間的同崗位或者同工作的其他勞動者相比不會有太大的距離。所以,用人單位在和勞動者約定試用期工資時,不能太低。否則,違背公平、正義原則。為了保護勞動者的利益,勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,具體是多少,由用人單位和勞動者自主約定。

二、用人單位與勞動者約定的試用期工資可以低於轉為正式工後的工資

與用人單位訂立勞動合同中約定試用期的勞動者都是初次參加工作或者已經參加工作但改變崗位或者工作的人,他們對工作或者崗位還不熟練,剛剛開始工作時,一般達不到用人單位提供工作或者崗位的要求,提供勞動數量和質量與已經在同樣工作或者崗位工作過一段時間的勞動者有一定的距離。同工同酬,是指用人單位對於從事相同工作、付出等量勞動且取得相同成果的勞動者,應當給予同等的勞動報酬。初次參加工作或者已經參加工作但改變崗位或者工作的勞動者與已經在相同崗位或者工作上工作一段時間的勞動者相比,從事了相同工作,付出了等量勞動,但是沒有取得相同的成果,對他們可以不實行同工同酬。按勞分配是我國分配製度中的一項重要原則,試用期的勞動者也是勞動者,隻不過是處於特殊時期的勞動者,也應適用該原則。即試用期的勞動者提供了多少勞動,就應當給予多少勞動報酬。考慮到在試用期期間,勞動者對工作或者崗位處於摸索階段,向用人單位提供的勞動數量和質量與試用期結束轉為正式工相比有一定的差距,所以,用人單位和勞動者約定的試用期工資可以低於試用期結束後的工資。

14.什麼情況下,用人單位可以在試用期解除勞動?要遵守什麼程序

勞動者違紀或者違章應當予以辭退,必須先對其違紀或者違章行為進行批評教育或者紀律處分。用人單位對違紀或者違章的勞動者給予批評教育或者紀律處分,勞動者改正錯誤的,用人單位不得解除勞動合同;勞動者仍然不改正錯誤的,用人單位可以解除勞動合同。勞動者有違紀或者違章以外的過錯的,用人單位可以不經給予批評教育、紀律處分或者辭退警告的程序,就可以解除勞動合同。

用人單位在試用期內解除勞動合同,應遵守以下程序:

(一)接受工會的監督。用人單位將解除勞動者的理由通知工會,並對工會的意見進行認真研究,將處理結果書麵通知工會。工會認為不適當或者錯誤時,可以依法保護勞動者的合法權益。

(二)向勞動者說明解除勞動合同的理由。工會沒有提出反對意見時,用人單位將解除勞動合同的理由向勞動者作說明,讓其明白是什麼原因導致用人單位解除了勞動合同。一旦發生勞動爭議,用人單位應當舉出證據證明其提出解除勞動合同的理由。用人單位應當以書麵形式向勞動者說明解除勞動合同的理由,用人單位不向勞動者說明解除勞動合同的理由的,不得解除勞動合同。

(三)解除勞動合同的手續。用人單位作出解除勞動合同的意思表示,並將該意思告知勞動者,勞動合同解除。勞動合同解除後,用人單位和勞動者的勞動權利和義務關係結束,用人單位應當為勞動者辦理解除勞動合同的手續。

15.何為勞動合同違約金如何理解?

勞動合同違約金,是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定,如果一方當事人違反勞動合同的約定,應當向另外一方當事人支付一定數額的金錢或財物。

正確理解勞動合同中的違約金要注意下麵幾點:

(一)違約金的支付以勞動合同雙方當事人中一方違約為前提條件。違約金是勞動合同雙方當事人一方違約,由違約一方支付給沒有違約一方的金錢或財物,如果勞動合同雙方當事人沒有違反勞動合同的約定,就不會發生支付違約金的問題。

(二)違約金的支付不以實際損害為支付的前提條件。勞動合同雙方當事人一方違約,可能會給另外一方當事人造成損害,也可能沒有造成損害。但是,不管違約行為對沒有違約行為一方當事人是否造成損害,隻要違約一方當事人存在違約行為,就應當向沒有違約一方當事人承擔支付違約金的責任。限內按月給予勞動者經濟補償的,也可以依據權利和義務對等原則,約定勞動者違反競業限製的違約金。

16.何為勞動合同無效其具有哪些特征?

勞動合同無效是指勞動合同不具備法定的條件,從而全部或者部分不產生法律效力,對用人單位和勞動者沒有約束力。勞動合同無效具有四個特征:

(一)勞動合同具有違法性。勞動合同無效或者部分無效,是因為勞動合同不具備法定的條件,從而不產生預期的法律效力。勞動合同不具備法定的條件,就是沒有達到法律規定的條件,沒有達到法律規定的條件,就是違反了法律的規定。因此,勞動合同無效或者部分無效,就是勞動合同具有違法性,從而不為法律所承認,沒有被法律授予其預期的法律效力。

(二)勞動合同自始無效。所謂自始無效,是指勞動合同從訂立時起就沒有法律約束力,以後也不能轉化為有效勞動合同。由於勞動合同不具備法定的條件,因而違反了法律的規定,因此法律不承認勞動合同預期的法律效力。對於已經開始履行的勞動合同,應當通過返還財產、賠償損失等方式使勞動合同雙方當事人回到訂立勞動合同前的狀態;不能回複到原狀的,給予一定方式的補償。

(三)勞動合同不具有履行性。用人單位和勞動者訂立的勞動合同被確認無效後,雙方當事人不得依據勞動合同的約定實際履行,也不承擔不履行勞動合同的法律責任。允許用人單位和勞動者履行無效的勞動合同,意味著允許雙方當事人實施不法行為。

(四)勞動合同無效具有當然性。勞動合同無效或者部分無效,就是其不具備法定的條件,不管用人單位和勞動者是否主張。

17.何種情形下,法律許可約定由勞動者承擔的違約金

(一)用人單位在國家規定提取的職工教育經費以外為勞動者提供了專項培訓費用,對勞動者進行了專業技術培訓,根據權利和義務對等原則與勞動者約定了服務期,可以就勞動者違反服務期約定違約金。

(二)用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限製,並約定解除或者終止勞動合同後在競業限製期勞動合同無效,都不妨礙有權確認勞動合同無效的機構依據職權確認勞動合同無效。