上篇 答疑解惑(3)(1 / 3)

23.如果用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬,農民工應該怎麼辦

首先,要對拖欠或者未足額發放勞動報酬有個正確理解。

拖欠,是指用人單位沒有正當理由超過規定付薪時間沒有支付勞動者工資的行為。除了在下麵兩種情況下用人單位可以拖欠勞動者的工資,其他情況下沒有正當理由超過規定付薪時間沒有支付勞動者工資的都屬於拖欠勞動者工資:第一,用人單位遇到非人力所抗拒的自然災害、戰爭等原因無法按時支付工資。第二,用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響,在征得本單位工會同意後,可暫時延期支付勞動者工資;具體延長時間的最長限製可由各省、自治區、直轄市勞動行政部門根據各地情況確定。未足額,是指用人單位對履行了勞動合同規定的義務和責任,保質保量完成了生產工作任務的勞動者,沒有滿額支付其工資的行為。用人單位按規定減發工資不算未足額發放工資,具體情況包括:國家法律、法規中有明確規定的;依法訂立的勞動合同中有明確規定的;用人單位依法製定並經職代會批準的廠規、廠紀有明確規定的;企業工資總額與經濟效益相聯係,經濟效益下浮時,工資必須下浮;因勞動者請事假等相應減發工資等。用人單位下列代扣工資不算未足額發放工資:用人單位代扣代繳的個人所得稅;用人單位代扣代繳的應當由勞動者個人負擔的各項社會保險費用;法院判決、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費;法律、法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。勞動者給用人單位造成經濟損失,勞動合同約定用人單位獲得的賠償損失,用人單位可從勞動者本人的工資中扣除,但是,每月扣除的部分不得超過當月工資的20%。如果扣除後的工資部分低於當地月最低工資標準,則按最低工資標準支付。非因勞動者的原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的,用人單位應當按勞動合同規定的標準支付勞動者工資;超過一個工資支付周期的,如果勞動者提供了正常勞動,支付勞動者的勞動報酬不得低於當地最低工資標準,沒有提供勞動或沒有提供正常勞動,應當按國家有關規定辦理。

用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的救濟方式。

用人單位拖欠或者未足額發放勞動者報酬的,勞動者在與用人單位沒有其他債務糾紛的情況下,可以依法向有管轄權的人民法院申請支付令。支付令上應當寫明勞動者的姓名、住所等基本情況,用人單位的名稱、住所、法定代表人或者主要負責人的姓名及其職務等基本情況,請求給付勞動報酬的數量和所根據的事實、證據,申請支付的請求。人民法院收到勞動者的申請書後,進行審查,經審查認為申請符合受理條件的,應當在5日內立案,並及時通知用人單位;認為申請不符合受理條件的,應當在5日內通知申請人不予受理,並說明理由。人民法院對申請書審查的事項包括:申請手續是否完備;申請書內容是否明確;是否屬於本院管轄;債權人的請求是否超出了給付勞動報酬的範圍;請求給付的勞動報酬是否到期並且數額確定;當事人之間有無其他債務糾紛;用人單位是否在我國境內;支付令能否送達用人單位;勞動者有無資格或者訴訟行為能力。人民法院受理勞動者的申請後,審查後認為申請符合條件的,應當自受理之日起15日內向債務人發出支付令;認為申請不成立的,應當在15日內裁定駁回申請。用人單位依法對支付令提出異議的,異議成立,人民法院裁定終結督促程序,支付令自行失效;用人單位對支付令沒有異議的,用人單位還不支付勞動者的勞動報酬,勞動者可以申請人民法院強製執行,人民法院收到申請,應當強製執行。

24.用人單位安排勞動者加班應當遵行什麼規定

加班是指勞動者在正常工作時間以外應當休息的時間內進行工作。加班包括勞動者在法定節假日、周休日進行工作和勞動者在標準工作日以外延長時間進行工作。

用人單位安排勞動者加班將擠占勞動者的休息時間,為防止用人單位隨意安排勞動者加班,侵害勞動者的休息權和其他相關權益,法律規定:

(1)用人單位隻有在生產經營需要的情況下才能安排勞動者加班。

(2)用人單位安排勞動者加班,應當事先和工會、勞動者進行協商,在工會和勞動者同意後,才能安排勞動者加班。

(3)用人單位不能安排未成年工、懷孕7個月以上的女工和哺乳未滿周歲嬰兒的女工加班。

(4)用人單位安排加班時間長度每日不得超過一個小時;因為特殊需要,在保障勞動者身體健康的條件下每日不得超過3小時,但是,每周不得超過36小時。

(5)當發生自然災害、事故或者因其他原因,使人民的安全健康和國家財產遭到嚴重威脅,需要緊急處理;生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障,影響生產和公眾利益,必須搶修;必須利用法定節日或者公休日的停產期間進行設備檢修、保養;國家機關、事業單位為完成國家緊急任務或者完成上級安排的其他緊急任務,以及商業、供銷企業在旺季完成收購、運輸、加工農副產品任務;為完成國防緊急任務,或者完成上級在國家計劃外安排的其他緊急生產任務;法律、行政法規規定的其他特殊情形,用人單位沒有事先征求工會和勞動者的同意,超過法定的時間長度安排加班不屬於違法。

(6)不得違反勞動定額標準強迫或者變相強迫勞動者加班。勞動定額是指為了規範地確定勞動任務而製定的,在一定技術組織條件下勞動者完成單位合格產品或者工作所需要的勞動消耗量。勞動定額有工時定額和產量定額兩種基本形式,前者是指完成單位合格產品或者工作所耗工時定額,後者是指單位時間內完成合格產品量或者工作量定額。勞動定額標準是指在典型的技術組織條件下通過技術測定,製定的典型勞動作業或者代表性產品的工時消耗或者產量的標準數據。勞動定額標準所確定的定額水平應當具有平均先進性,也就是說勞動定額標準所規定的勞動消耗水平應當是在正常的技術組織條件下,經過努力,多數人可以達到或者超過少數人接近的水平。勞動定額標準經批準發布,就具有法律效力,用人單位製定勞動定額必須以勞動定額標準為依據和尺度。用人單位製定勞動定額是用人單位經營管理權的一項重要內容,但是,勞動定額和勞動者的利益密切相關,用人單位在製定勞動定額時應當遵守法律、法規,並參照和依據勞動定額標準。用人單位不執行勞動定額標準製定超過勞動標準的勞動定額,或者沒有製定勞動定額但執行勞動定額標準超過了規定的勞動標準,就是強迫或者變相強迫勞動者加班,侵犯了勞動者的權益,應當承擔相應的法律責任。

25.用人單位如果安排加班,應當如何向勞動者支付加班費?

用人單位安排勞動者加班,應該依據以下幾點來支付加班費:

(一)構成支付加班費的條件。第一,用人單位安排了勞動者加班。第二,勞動者在用人單位安排下進行加班不能用補休方式得到補償或者在節假日加班。用人單位安排勞動者加班補償方式有兩種,一種是補休,一種是支付加班費。在法定節假日以外安排勞動者加班,應當優先采用補休方式對勞動者進行補償,用人單位在無法給勞動者安排補休時,應當向勞動者支付加班費。用人單位在法定節假日安排勞動者加班,直接對勞動者支付加班費。

(二)支付加班費的標準。用人單位安排勞動者在標準工作日以外延長時間進行工作,應當向勞動者支付不低於正常工時工資的百分之一百五十的加班費;用人單位安排勞動者在周休日加班,應當向勞動者支付不低於正常工時工資百分之二百的加班費;用人單位安排勞動者在法定節假日加班,應當向勞動者支付不低於正常工時工資百分之三百的加班費。在這裏,作為計算加班工資基數的正常工作時間工資,有日工資和小時工資兩種,前一種為本人月工資標準除以平均每月法定工作天數所得的工資額,後一種為日工資標準除以八小時所得的工資額,依照勞動合同的約定履行勞動合同。

26.何為勞動合同變更?

勞動合同變更是對勞動合同部分內容進行修改或者補充,勞動合同的內容沒有發生實質性變化。勞動合同變更是對勞動合同的工作內容、勞動報酬等部分內容的修改或者補充,不是對勞動合同內容的全部變更。變更勞動合同使變更範圍內的原來的權利和義務關係消滅,變更範圍之外的權利和義務仍然繼續有效。如果勞動合同的權利和義務全部發生了變化,則實際上已經導致原來勞動合同的權利和義務關係消滅,產生了一個新的勞動合同,已經是勞動合同更新了。即使是部分修改或者補充勞動合同的內容,也不能影響到勞動合同實質性的內容,導致勞動合性質變化。勞動合同發生實質性地變化就實質上終結了勞動合同的效力,從而也不是勞動合同的變更了。

27.何時才可以進行變更?

勞動合同訂立後即具有法律效力,勞動合同雙方當事人應當法修改或者補充勞動合同的內容。勞動合同已經訂立,勞動合同關係已經建立,勞動合同沒有開始履行或者已經開始履行而沒有履行完畢,勞動合同雙方當事人才可以對勞動合同約定的內容進行修改或者補充。所以,勞動合同變更必須是在勞動合同訂立後,沒有履行或者沒有履行完畢期間進行。

28.進行勞動合同變更應遵循什麼規則?

(一)變更勞動合同隻能修改或者補充可以變更的勞動合同的內容,不能修改或者補充不能變更的內容和勞動合同的主體。勞動合同是雙方當事人在協商一致的基礎下訂立的,勞動合同雙方當事人在協商一致的基礎上可以變更勞動合同的內容。但是,訂立勞動合同時,雙方當事人應當遵守法律,修改或者補充勞動合同時,雙方當事人也應當遵守法律,因此,勞動合同雙方當事人隻能修改和補充法律允許變更的內容。對勞動合同的變更,主要包括對勞動者工作崗位的變更、對用人單位提供勞動條件的變更等。由於勞動合同期限涉及到勞動合同雙方當事人的權利和義務的享有和承擔的範圍和強度,一般不能約定變更。對勞動合同的主體進行變更,屬於勞動合同的轉讓,不屬於勞動合同的變更,因此,勞動合同的變更不包括對勞動合同主體的修改或者補充。

(二)變更勞動合同隻能在出現了法律規定或者勞動合同約定變更勞動合同的情形才變更勞動合同。勞動合同一經訂立,就發生法律效力,勞動合同雙方當事人就要受勞動合同的約束,全麵履行勞動合同的約定。如果允許隨意變更勞動合同的內容,會威脅勞動合同的嚴肅性和權威性。隻有在出現了法律規定或者勞動合同約定變更勞動合同的情形時,才能對勞動合同的內容進行修改或者補充。如果法律規定出現一些情形,勞動合同雙方不得變更勞動合同的內容,勞動合同不得約定這些情形下變更勞動合同;即使勞動合同雙方當事人約定在這些情形下變更勞動合同,約定也不產生法律效力。

29.變更勞動合同有什麼程序?

(一)變更勞動合同應當經雙方當事人協商一致變更(除法律、法規另有規定)。勞動合同當事人一方根據實際情況變化,在繼續履行勞動合同發生困難時,需要變更勞動合同的某些條款,可以以書麵形式向勞動合同另外一方當事人提出變更勞動合同內容的要求。提出變更勞動合同,要說明變更的理由、條款、條件,以及請求勞動合同另外一方當事人答複的期限。要求變更勞動合同的一方當事人以書麵形式提出變更要求,對勞動合同關係發生變更的事實有確認和證明作用,勞動合同雙方發生爭議時,可以做到有據可查,明晰爭議所在。

(二)勞動合同另外一方當事人在收到變更勞動合同的書麵要求後,應當對變更勞動合同要求進行分析,看提出的要求有沒有法律或者勞動合同約定的依據,看變更勞動合同對自己的利弊,並在要求的期限內作出答複。被提出要求變更勞動合同的一方可以同意變更勞動合同,也可以依據法律、法規的規定不同意變更勞動合同的要求,還可以要求雙方進行進一步協商,以變更勞動合同。被提出要求變更勞動合同的一方應當在對方提出的要求期限內回複,以避免造成矛盾激化,使雙方當事人利益受損。

(三)勞動合同雙方當事人變更勞動合同,雙方當事人要進行協商,沒有經過協商任何一方變更勞動合同都無效。勞動合同變更有多種形式,可以麵對麵地協商,也可以以書麵形式進行協商,也可以在電話中協商,等等,具體采取什麼方式,由勞動合同雙方當事人自己決定。雙方當事人協商要平心靜氣,避免使用過激的詞語和動作,以免激化矛盾。

(四)勞動合同雙方當事人經過協商達成變更勞動合同的意願的,要簽訂書麵的變更勞動合同的協議。變更勞動合同的協議是對原勞動合同雙方當事人權利和義務的修改或者補充,為了明確勞動合同變更協議對原有勞動合同權利和義務的變更,要采取書麵的形式,使變更後勞動合同的權利和義務便於履行,也便於監督履行。沒有采用書麵形式簽訂變更勞動合同協議的,變更勞動合同無效,原勞動合同的所有內容繼續有效。變更勞動合同協議應當指明變更的條款,變更條款的生效日期等,最後由雙方當事人簽字或者蓋章。不需要勞動行政部門審查就能生效的勞動合同,勞動合同雙方當事人在勞動合同變更協議上簽字或者蓋章後,勞動合同變更協議生效,對勞動合同雙方當事人具有約束力。變更後的勞動合同文本應當由用人單位和勞動者各執一份。

(五)為了讓勞動行政部門及時了解勞動合同的變更情況,加強對勞動合同的監督和管理,勞動合同雙方當事人在訂立變更勞動合同協議後應當依法向勞動行政部門辦理鑒證或者備案手續。修改或者補充後的勞動合同改變了勞動合同雙方當事人的權利和義務,如果原來勞動合同經過鑒證或者備案,變更勞動合同協議不經過鑒證或者備案,勞動行政部門無法了解到勞動合同的變更情況,會依然依據原來的勞動合同進行監督和管理。凡不依法到勞動行政部門辦理鑒證或者備案手續的,應當承擔相應的法律責任。

30.什麼是勞動合同解除其具有哪些特征?

勞動合同解除,是指勞動合同雙方當事人依法提前終止勞動合同的法律效力的法律行為。

勞動合同解除具有下列特征:

(一)勞動合同解除是以勞動合同存在為前提;如果用人單位和勞動者已經履行了訂立的勞動合同,表示勞動合同已經終止,雙方當事人也不可能解除勞動合同。

(二)勞動合同解除是提前終止勞動合同。用人單位和勞動者訂立勞動合同後,就應當全麵履行勞動合同的內容,在勞動合同的內容得到完全履行時,勞動合同中的權利和義務就不存在了,勞動合同就終止了。勞動合同解除就是勞動合同已經生效還沒有終止,用人單位和勞動者終止勞動合同的效力。

(三)勞動合同解除是以終止勞動合同的沒有履行完的權利和義務為目的。勞動合同是用人單位和勞動者對雙方的權利和義務作出的約定,解除勞動合同就是終止勞動合同的權利和義務。勞動合同訂立後,雙方當事人就應當全麵履行勞動合同中的權利和義務,勞動合同已經履行的部分,已經發生了法律效力,對艤方當事人具有約束,雙方當事人不能解除。用人單位和勞動者解除勞動合同,隻能解除勞動合同沒有履行完畢的權利和義務。

(四)勞動合同解除是勞動合同因雙方當事人依法提前作出終止勞動合同的意思表示而終止。勞動合同具備解除的條件而勞動合同雙方當事人沒有作出解除勞動合同的意思表示,勞動合吲仍然依法生效,雙方當事人仍然要依法履行勞動合同的約定。因而,勞動合同出現法律規定的解除條件,勞動合同雙方當事人沒有作出解除勞動合同的意思表示,勞動合同沒有終止。隻有在勞動合同出現了法律規定的解除條件,勞動合同雙方當事人又作出了終止勞動合同的意思表示的才終止。

31.要經過哪些程序才可協商解除勞動合同

(一)勞動合同當事人提出解除勞動合同。解除勞動合同可以由雙方當事人同時提出,也可以由勞動合同的一方當事人向另外一方當事人提出。提出協商解除勞動合同的一方當事人應當將自己解除勞動合同的意思表示讓對方知道,如果沒有讓對方知道,視為沒有提出解除勞動合同。提出協商解除勞動合同可以是雙方當事人都無權解除勞動合同,也可以是有權解除勞動合同的一方當事人沒有提出解除勞動合同,無權解除勞動合同的一方提出解除勞動合同。

(二)被提出解除勞動合同的一方當事人向對方作出回應。被提出解除勞動合同的一方當事人收到提出解除勞動合同一方當事人解除勞動合同的意思後,應當認真研究,然後向提出解除勞動合同的一方當事人作出回複。回複可以是同意解除勞動合同,也可以是不同意解除勞動合同,還可以是建議雙方當事人協商解除勞動合同。

(三)雙方協商。勞動合同雙方當事人在自願平等的基礎上,平心靜氣地進行協商。在協商中,應當盡量避免過激的言詞和行為發生,防止矛盾激化。協商主要是就勞動合同解除後雙方當事人責任、補償的承擔等進行磋商。

(四)雙方達成解除勞動合同的書麵協議。勞動合同雙方當事人反複磋商,取得一致,訂立勞動合同解除書麵協議。雙方當事人在協議上簽字或者蓋章後,協議生效,勞動合同解除。

(五)解除勞動合同協議的備案。為了使勞動行政部門及時了解勞動合同的解除情況,加強對勞動合同的監督管理,維護和諧穩定的勞動關係,勞動合同解除協議經雙方當事人簽字或者蓋章後,送勞動行政部門備案。

32.哪些情形符合用人單位因勞動者的過錯解除勞動合同

(一)在試用期被證明不符合錄用條件。在試用期內,勞動者如果符合用人單位的錄用條件和標準,雙方將繼續履行訂立的勞動合同;如果勞動者被證明不符合用人單位提出的錄用條件和標準,或者被證明不能勝任勞動合同中規定的工作或者崗位,用人單位可以解除勞動合同,招用新的勞動者。勞動者在試用期是否合格,應當以法定的最低就業年齡等基本錄用條件和招用時的文化、技術、身體、品質等為標準。在具體錄用條件和標準不明確時,才以是否勝任勞動合同約定的工作或者崗位為標準。勞動者在試用期不合格,包括完全不具備錄用條件和標準及部分不具備錄用條件和標準,但是,無論情況怎麼樣,用人單位都必須提出合法有效的證明。

(二)嚴重違反用人單位的規章製度的。用人單位的規章製度是用人單位為了行使經營管理權而製定的有關規範經營和生產過程,加強勞動者管理的行為規則和內部規定。勞動者與用人單位訂立勞動合同後,用人單位的規章製度成為勞動合同的附件,對勞動者具有約束力,勞動者應當嚴格遵守。用人單位製定的規章不得違反法律、法規,凡違反法律、法規的規章製度,不產生法律效力,對勞動者沒有約束力。有的規章製度對所有的勞動者適用。有的規章製度對部分工作或者崗位適用,勞動者違反對自己適用的規章製度,用人單位可以對其進行相應的處理。勞動者違反規章製度情節不嚴重的,用人單位對其進行批評教育或者給予紀律處分;勞動者違反規章製度情節嚴重的,用人單位可以解除勞動合同。在判定勞動者違反規章製度情節嚴重時,應當以勞動者在勞動合同存續期間和法定追究期限內的未經處罰和法定可重複處罰的違紀事實為限,而不能將超出此時間範圍或者法定不可重複處罰的違紀事實累計在內。

(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的。勞動者在按法律、法規的規定和勞動合同約定完成自己的任務後,如果還有時間和精力,町以依法與其他用人單位再建立勞動關係,但是不得對完成原用人單位的工作任務造成嚴重影響,影響勞動合同的履行。勞動者與用人單位以外的其他用人單位建立了勞動關係,用人單位要求勞動者不得與其他用人單位建立勞動關係的,勞動者應當終止與其他用人單位的勞動關係。勞動者對用人單位提出的要求拒不改正,就是沒有履行勞動合同的約定,就是違約。

(四)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害的。嚴重失職,是指勞動者不履行或者不正確履行職責,給用人單位利益造成重大損失。嚴重失職可以表現為作為,也可以表現為不作為。例如,有的對工作馬馬虎虎、草率從事、搪塞敷衍,極不負責任;有的任意蠻幹、瞎指揮;有的擅離職守、撒手不管;有的沒有擅離職守,但不盡職責、該管不管、該做不做等。營私舞弊,是指勞動者圖個人私利、私情而不履行或者不正確履行自己的職責,導致用人單位的利益嚴重受損。勞動者作為用人單位的勞動成員,應當盡最大誠信履行勞動合同,忠實於用人單位,維護和增進用人單位的利益。勞動者違反忠實義務,致使用人單位的利益造成重大損害,用人單位可以解除勞動合同。