３３物權法的理論與實務續表實
例原
因不分割共有物的協議、土地承包經營權、宅基地使用權、建設用處分的限製地使用權的轉讓物權的消滅不動產用益物權的消滅、抵押權的消滅(一)物權的取得物權的取得大致可以分為繼受取得與原始取得兩種.繼受取得是人們最為常見和利用的取得物權方式,如交易等.
１．繼受取得繼受取得是指基於他人既存的權利而取得物權.例如,甲將一套租賃給丙的房屋出售給乙,雙方簽訂房屋買賣合同,根據合同約定賣方甲將房屋轉移給買方乙,並辦理過戶登記.此時物權是在保持其同一性前提下的轉移.買方乙原封不動地繼受賣方甲的物權的負擔,或者甲方存在瑕疵的權利.故本事例中乙取得該房屋所有權,同時也要繼受該房屋既存的租賃關係.又如,甲把設定有乙的地役權的土地賣給丙,則丙取得負擔有乙地役權的土地.以及甲如果把他人的物出售給乙,原則上乙是不能取得該物的所有權.
(１)轉移性繼受取得.即後手在保持前手物權同一性的繼受取得,其是繼受取得的最主要方式.轉移性繼受又包括:①特定性繼受,如甲想將自己的房屋賣給乙時,就屬於個別的繼受特定物權;②包括性繼受,如被繼承人甲死亡,繼承人乙的繼承發生時,繼承的財產包括不動產在內全部概括性地轉移至乙的情況.公司的合並以及遺贈亦類似.
(２)設權性繼受取得.又稱為創設性繼受取得,即所有人在自己的所有物上為他人設定他物權,而由他人取得一定的他物權,換言之,以既存的物權為基礎,設定限製其內容的物權.如甲在自己的不動產上為乙設定地役權,此時乙取得甲物權的一部分(如使用或者收益).
２．原始取得原始取得,是指與前手的權利無關,取得全新的物權.根據原始取得,前手的權利被消滅.所以原始取得不繼受有關物權的負擔或者瑕疵,如通過先占無主物、拾得遺失物、發現埋藏物、添附等取得所有權.不繼受前手權利的瑕疵,意味著時效取得或者善意取得也屬於原始取得.換言之,原始取得是指不以他人的權利及意思為依據,而是依據法律直接取得物權.
原始取得與非基於法律行為的物權變動的概念射程不同:原始取得物權僅僅涵蓋某一主體取得物權,不能涵蓋物權的移轉、內容的變更和消滅;而非基於法律行為的物權變動,則全麵涵蓋所有不通過法律行為發生的物權移轉、內容變更、設立、消滅.二者並非意義對應關係.即大多數情況下,非基於法律行為而取得物權的,屬於原始取得.但也有例外,如通過法定繼承取得物權,屬於非基於法律行為的物權變動,但屬於繼受取得,而非原始取得.
３４第三章物權變動(二)物權的變更物權的變更,有廣義和狹義之分.廣義的物權變更,是指物權的主體、內容或者客體的變更,但嚴格來講,物權主體的變更是權利人的更迭,應屬物權的取得與喪失的問題.狹義的物權變更,僅指物權的內容或者客體的變更.物權內容的變更,是指在不影響物權整體屬性的情況下物權的範圍、方式等方麵的變化,如質權期限的延長、縮短,地役權行使方法的改變,抵押權所擔保的主債權的部分履行.物權客體的變更則是指物權標的物所發生的變化,如所有權的客體因附合而有所增加.抵押權的客體因一部分滅失而有所減少.換言之,物權的變更是指在沒有喪失物權的同一性的限度內,物權的客體或者內容發生變化.
(三)物權的消滅１．因標的物的滅失而消滅物權是支配物的權利,因此當權利的客體物被消滅時,物權也不得不被消滅.如甲房屋被洪水衝走,甲對該房屋的所有權也就被消滅.
２．因期間屆滿的消滅所有權沒有期限,隻要所有權的主體存在,理論上講,所有權主體可以永遠享有所有權(建築物區分所有權除外),但所有權以外的物權,原則上都有期間,當期間屆滿,限製物權消滅.如我國現行法律規定,商業用地使用權的最高年限為５０年,原則上,期限屆滿,該建設用地使用權這種物權消滅.但法律另有規定的除外.
３．因放棄而消滅以消滅物權為目的的單獨行為.雖然放棄所有權是不存在相對方的單獨行為,但放棄的意思必須采取能夠讓人們從外部認識到的方法.限製物權的放棄是有相對方的單獨行為,故必須要對因放棄而接受直接利益的人實施.不動產物權的放棄,如果沒有登記不能對抗第三人.雖然放棄物權是物權人的自由,但不得因此而損害到他人的利益,以及如果放棄違反公序良俗則是不被允許的,是無效的.例如,甲以其享有的土地承包經營權為抵押向乙銀行申請貸款,如果甲放棄土地承包經營權,乙銀行的抵押權是否會因土地承包經營權的喪失而消滅?如前所述,甲放棄土地承包經營權的行為是違反公序良俗,並且損害他人利益,因此,其放棄行為應當被認定無效.乙銀行仍然享有對甲土地承包經營權的抵押權.
４．征收征用為了公共利益,國家強製取得所有權等的財產權被稱為征收征用.征收者原始取得權利,被征收者喪失權利.①５．混同②混同是指以法律上兩個非相互對立價值的權利歸屬同一人為理由,一方的權利被另一方所吸收.例如,甲的土地上存在有為乙的土地利用便宜而設定的地役權,當乙購得甲的土①關於征收征用,詳見本書第四章“三、所有權的限製”中“(二)所有權的公法限製”之“１、公法限製的內容(３)對所有權的征收、征用”部分.
②魏振瀛:?民法?,高等教育出版社２０１０年第４版,第４１９頁.
３５物權法的理論與實務地時,甲土地的所有權與該土地上的地役權同歸一人,甲與乙之間的地役權消滅.
二、公示、公信原則(一)公示原則的含義及功能所謂公示原則,是指物權的存在及其變動必須依據法定的公示方法予以公開表征,使第三人能夠及時了解物權的存在及其變動情況.?物權法?第６條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記.動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付.”這就確立了公示原則.物權的公示是物權變動的外部象征和標識,即要求物權變動當事人須以明確、可靠的方式變動物權,以公開方式讓公眾知道物權變動的事實,以明確何人取得何物權、何人喪失何物權,使物權變動行為能發生確定的效果.如果變動物權未采用法定的公示方式的,不發生物權變動的法律後果.①因為,物權是對世權,其變動涉及的範圍通常較大,如果沒有一定的可以從外部查知的方式將其變動表現出來,明確物權的歸屬,一則可能給第三人帶來不測的損害,影響交易的安全;二則隻有以公開方式將變動事實告知社會公眾,才能使他人知道自己對何人負有物權法上的不作為義務,物權人也才能夠對所有義務人主張物權.由此可見,物權公示原則貫徹著現代社會交易安全的社會理念.②就具體的公示方法而言,因動產與不動產的物理屬性上的差異,世界各國或者地區通常分別針對二者采取不同的公示方法.通常,對動產多以交付或占有為公示方法,不動產則多以登記為公示方法.③在依法需要公示的情況下,物權的設立和變動與公示是不可分離的,正基於這一原因,所以公示是物權的基礎,隻有建立完備的公示製度,才能使當事人明確哪些物權已經設立.依據公示原則,公示是物權設定和變動的基本要件.凡是法律規定需要完成公示程序的,則公示的完成是物權設定和變動的必經步驟.
物權公示規則屬於法律的強製性規則,當事人不得通過合同加以變更或者排除.公示原則的強行性主要體現在如下幾個方麵:(１)法律規定物權的設立和變動必須采用公示方法的,應當依據法律的規定.例如,法律規定房屋買賣必須辦理登記的,當事人就有辦理登記的義務.再如,動產物權的設定,在?物權法?並未允許通過占有改定設定質權的情況下,當事人不能約定以占有改定設定動產質權.(２)公示方法必須由法律規定.根據我國?物權法?第６條的規定,不動產物權的設立和變動應當辦理登記,動產物權的設立和轉讓應當交付.當事人不能通過合同來改變法定的公示方法.④在大陸法係,公示的效力主要存在公示對抗主義(意思主義)和公示要件主義(形式主義)的差別及分野.所謂公示對抗主義(意思主義),主要指隻要雙方的意思表示一致,物權①
參見費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１６３頁.
②參見費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１６３~１６４頁.
③參見江平主編:?中國物權法教程?,知識產權出版社２００７年版,第１３９頁.
④參見王利明:?物權法論?,中國政法大學出版社２００８年版,第３９頁.
３６第三章物權變動即可發生變動,隻是未完成相應的公示者,則相關的物權變動不得對抗善意第三人,這種模式以法國為代表.所謂公示要件主義(形式主義),是指物權要發生變動,必須依法定方法進行公示,否則不發生物權變動之效力.這又具體包括債權形式主義和物權形式主義兩種模式.在債權形式主義模式中,要發生物權變動,必須存在一個基礎性的債權合同,在此基礎上對物權之存在及變動進行法定的公示,方可產生物權變動的效果,這以瑞士、奧地利為代表.在物權形式主義模式中,要發生物權變動,必須存在一個旨在以變動物權為目的的法律行為(物權行為或物權合同)以及經過相應的公示,這以德國、我國台灣地區為代表.
我國?物權法?第１４條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載於不動產登記簿時發生效力.”第２３條規定:“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外.”由此,我國物權法確立了物權變動的公示要件主義(債權形式主義).但就物權法是否采納及規定物權行為理論而言,我國學者之間存在明顯分歧,而這均是圍繞著?物權法?第１５條展開.該條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力.”讚同物權行為理論的學者認為,該條規定了債權效力與物權效力相區分的原則,而區分原則正是物權行為理論的精義.但否定論者則認為,該條的目的是為了糾正?擔保法?第４１條①的錯誤,使得善意相對人能夠根據合同向對方行使權利,而這與物權行為理論無關.總之,物權行為理論是德國物權法中一項頗具爭議的內容,具有高度的理論魅力,但也有不少的瑕疵.為此,德國學者提出了相應的解決方法.對於我國是否應當移入物權行為理論,一定要從既有的理論體係、製度框架和社會現實出發來綜合權衡,而不能預設立場,更不能未經確實充分的調查研究就倉促引進.
(二)公信原則的含義及功能所謂公信原則,就是指對於通過法定的公示方法所公示出來的權利狀態,相對人有合理的理由相信其為真實的權利狀態,並與登記權利人進行了交易,對這種信賴法律就應當予以保護.②由於物權的變動一般以交付或登記為公示方法,但常常發生實際權利與登記或占有所顯示的權利不符的情況,這必然影響交易的安全及善意第三人的利益.因此,為了保護商品交換中信任登記和占有效力的善意取得人,隻要信賴這種公示而為一定的行為(如接受買賣、贈與),即使交付或登記與真實的物權狀態不相符合,法律也視登記或占有的權利為正當,使善意受讓人仍取得其受讓的權利,從而起到使人們放心地從事商品交換的作用.此即公信原則的意義.物權公信原則的作用在於保護交易活動中的善意受讓人,維護公開交易的可靠性和正常秩序.由此可以認為,公信是公示的目的,公示是公信的手段.
當然,公信原則有時不免犧牲真正權利享有人的利益,但這是法律為促進社會經濟發展,在權利享有人的個人利益與社會利益之間進行均衡、選擇的結果.而且,公信原則的采①?擔保法?第４１條規定:“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效.”②王利明:?物權法論?,中國政法大學出版社２００８年版,第４１頁.
３７物權法的理論與實務用並非意味著法律對失去權利的真正權利人利益的剝奪,因此,在賦予動產占有以公信力的情況下,對於失去權利的真正權利人,法律還會認可其基於不當得利的返還請求權和基於侵權行為的損害賠償請求權.在賦予不動產登記以公信力的情況下,一方麵在登記之際,會通過完善登記簿和登記程序,采取預防措施,盡量避免無權利人的登記,減少不實登記;另一方麵,法律還會運用事後救濟措施給失去權利的真正權利人以救濟.
不動產物權原則上以登記作為公示方法,其公信力表現在以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利,即具有權利正確性推定效力.基於物權登記的公信力,即使登記錯誤或者有遺漏,因相信登記正確而與登記名義人進行交易的第三人,其所得利益仍將受到法律的保護.也就是說,不動產經登記而轉讓所有權的,即使登記有瑕疵,受讓人在不知道並且無義務知道的情況下,辦理完登記就取得不動產的所有權.
動產物權原則上以占有和交付作為公示方法,其公信力表現為占有被賦予權利正確性推定效力.占有的權利推定效力是指以公示表征推定物權的歸屬,即如果沒有相反證據,依占有的外在表征,就可以認定標的物歸占有人所有.也就是說,在動產占有人以合法方式轉讓動產物權,受讓人不知道並且無義務知道其無處分權而取得標的物的占有時,一般而言,受讓人就取得該動產的物權,原所有人隻能對無權處分人行使賠償請求權,無權要求新物權人返還原物.①(三)以案說法②【基本案情】被告石磊係涉訟房屋的產權人,該房屋登記的建築麵積６６１．９６平方米,類型為花園住宅,土地總麵積２０５２．９平方米.２００８年１０月７日,原被告簽訂房屋買賣合同,約定原告丁福如受讓被告石磊的涉訟房屋及該房屋占用範圍內的土地使用權,被告房地產權證號為長２００８００２０９１,房屋類型花園住宅,建築麵積６６１．９６平方米,該房屋占用範圍內的土地使用權２０５２．９平方米,轉讓價款共計５６００萬元;被告應於２００８年１２月１８日前騰出該房屋並通知原告進行驗收交接;２００８年１１月８日前,雙方共同向房地產交易中心申請辦理轉讓過戶手續;被告如未按約定的期限將上述房屋交付(包括房地產交接及房地產權利轉移)給原告,應當向原告支付違約金,違約金按原告已付款日萬分之五計算,自合同約定的交付日至實際交付日止.雙方應在簽訂本合同並申請辦理公證手續後當日,通過上海中原物業顧問有限公司支付部分首期房價款１００萬元,於２００８年１０月１０日支付剩餘首付款２０００萬元(該款項由中原公司代為保管至雙方進交易中心後轉付被告),尾款１００萬元由中原公司暫為保管,原告以貸款方式支付剩餘３５００萬元.
上述買賣合同經上海市東方公證處公證,公證處於２００８年１０月７日通過房地產信息查詢係統向上海市房地產登記機構查詢,該房屋無抵押及其他權利受限製的登記記錄.被告石磊按約支付房款.２００８年１０月１８日,上海市長寧區房屋土地管理局向上海市長寧區交易中心發出附有違法建築並結構相連的房屋的認定通知單,根據?上海市住宅物業管理規①費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１６８~１６９頁.
②【法寶引證碼】CLI．C．８８９６４６、?最高人民法院公報?２０１２年第１１期.
３８第三章物權變動定?第四十二條第三款的規定,不予辦理房地產轉移以及抵押登記手續.涉訟房屋所屬的上海東湖物業管理公司明苑別墅管理處於２００８年１１月１０日證明涉訟房屋於２００６年度被王慧敏(被告石磊前妻)的妹妹王慧莉和她丈夫何建新拆除並重建,被告未參與這次違章拆建的全過程.
原被告確認自雙方協商、達成協議至訴訟期間,涉訟房屋的狀況未發生過變化.訴訟期間,原告丁福如表示被告石磊可按目前現狀交付房屋,由原告自行恢複至房地產權證登記狀態,並承擔恢複費用,被告在房屋恢複後協助原告辦理產權變更手續,並表示清楚目前行政機關對涉訟房屋產權轉移的限製,也願承擔相應的風險,仍要求繼續履行買賣合同.
【爭議焦點】１．買賣合同是否有效?
２．買賣合同能否繼續履行?
３．如何認定被告石磊的違約責任?
【判旨】一審法院認為,涉訟買賣合同對標的物坐落位置、建築麵積、房屋類型等的約定,與不動產登記簿記載的內容一致.該不動產登記簿記載的內容具有公示、公信效力,一方麵表明被告為涉訟房屋的登記權利人,依法享有該房屋的所有權和土地使用權;另一方麵表明涉訟房屋的登記信息具有權利的正確性推定效力,可推定登記的權利狀態、範圍與現實的客觀狀態相符,善意相對人因信賴該登記的正確性而與登記權利人簽訂合同,該合同的效力不因登記的錯誤或權利內容的狀態而受影響.原被告簽訂買賣合同時,雖然房屋現狀已與登記信息不一致,但雙方在合同中記載的仍是登記的房屋狀況,且被告石磊未舉證證明其於簽訂買賣合同時,已將涉訟房屋現狀與登記信息不符的事實如實告知原告丁福如.因此,原告對於本案糾紛的發生無過錯,應屬善意信賴不動產登記信息的合同當事人,法律應當保護原告的此種信賴利益,此亦係強化不動產公示、公信效力的要求.雖然涉訟房屋被行政機關限製交易,買賣合同的履行可能存在障礙,但根據我國?物權法?區分原則,轉讓不動產的合同,除法律另有規定或合同另有約定外,自合同成立時生效,未辦理無權登記,不影響合同效力,因此,不能因涉訟房屋過戶存在障礙就否認其買賣合同的有效性.原被告就涉訟房屋簽訂的買賣合同,不具備我國?合同法?第５２條規定的無效情形,應屬有效.
關於涉訟買賣合同能否繼續履行的問題.雖然行政機關對涉訟房屋的權利轉移作出限製,但物權未滅失,不能就此認定買賣合同法律上或事實上履行不能.行政機關限製交易的目的在於督促違法行為人糾正違法行為,履行法律手續;被告即使未出售房屋,也應按照行政機關的要求進行整改,使房屋恢複至合法狀態,恢複原狀係被告應盡的行政法上的義務.被告石磊明知涉訟房屋附有違法建築仍予出售,應依誠實信用原則全麵履行合同義務;對於涉訟房屋存在的違法狀態,應自行采取相應措施予以消除後交付原告.經法院釋明,原告丁福如同意被告按現狀交付房屋,並自願替代被告承擔恢複原狀的義務,原告的意思表示不違反法律、行政法規的禁止性規定,亦符合行政機關的執法目的,法院予以準許.原告在恢複原狀時,房屋的四至、外觀形狀、層高等應與登記內容一致,質量應符合國家規定的建築標準.被告應於原告恢複原狀、通過行政機關審查認可並撤銷交易限製後再協助原告辦理產權手續.
３９物權法的理論與實務現被告石磊未能按合同約定向原告丁福如交付涉訟房屋,應承擔相應的違約責任.涉訟房屋被行政機關限製辦理產權轉移登記,原告明知此風險仍選擇繼續履行合同並自願承擔恢複原狀的義務,因此被告能否實現權利交付取決於涉訟房屋恢複狀況及行政機關行政審查的限製,故被告逾期交房的違約責任應計算至實際交付房屋時止.原告所支付款項中的２０００萬,由中原公司代為保管至雙方進交易中心後再轉交被告,現原告已按約履行該付款義務,但因目前無法辦理過戶登記,中原公司向被告轉交的條件尚未成就,故違約金的計算基數應以被告實際收到的數額為標準.故判決:被告石磊將涉訟房屋交付原告丁福如,並支付逾期交房違約金等,石磊不服一審判決,提起上訴.二審法院經過審理維持原判.
【評析】行政機關已認定涉訟房屋是附有違法建築並結構相連的房屋,上訴人石磊認為涉訟房屋係重建的房屋,但不能改變其違法的性質.上訴人與被上訴人丁福如買賣涉訟房屋的意思表示及交易價格係屬真實,結合不動產登記的公示、公信效力,雙方簽訂的買賣合同當屬有效.因行政機關的權利限製是為督促違法行為人予以改正,在上訴人未能積極履行相應義務的情況下,被上訴人同意上訴人按現狀交付房屋,並自願替代上訴人承擔恢複義務,故在被上訴人完成恢複義務,行政機關撤銷限製權利轉移後,雙方完成權利交付是可行的,買賣合同能夠繼續履行.
根據?物權法?的規定,不動產的存在及其變動以登記為必要.當事人如果信賴此種登記而為一定的法律行為(如購買房屋),即使登記所表征的物權狀態與真實的物權狀態不相吻合,也不能影響該法律行為的效力.這就是物權的公示公信原則,其目的是保護善意相對人的正當信賴利益,維護交易安全.在本案當中,當事人雙方簽訂的房屋買賣合同與不動產登記簿記載的內容相一致.據此,法院認為,該不動產登記簿記載的內容具有公示、公信效力,一方麵表明被告為涉訟房屋的登記權利人,依法享有該房屋的所有權和土地使用權;另一方麵表明涉訟房屋的登記信息具有權利的正確性推定效力,可推定登記的權利狀態、範圍與現實的客觀狀態相符,善意相對人因信賴該登記的正確性而與登記權利人簽訂合同,該合同的效力不因登記的錯誤或權利內容的狀態而受影響.因而,法院判決支持了原告的訴訟請求.應當說,法院的判決結果是妥當的,其所持的判決理由是充分的.
三、物權行為理論(一)物權行為理論的含義物權行為製度是?德國民法典?確立的,成為德意誌法係的象征.物權行為理論由１９世紀普通法法學發展而來,是德國抽象法學的產物.在?現代羅馬法體係?中,薩維尼全麵係統地論述了物權行為理論,提出完整的物權行為理論.在薩維尼看來,以履行買賣契約或者其他以轉移所有權為目的的契約而進行的交付,並不僅僅是一個純粹的事實履行行為,而是包含一個以轉移所有權為目的的物權行為.薩維尼進一步將物權行為理論抽象化,主張物權４０第三章物權變動行為在效力和法律後果上應與原因行為的有效問題相分離,即將物權行為與債權行為相分離,並進而主張一方當事人原為履行買賣契約而交付標的物,而另一方當事人誤以為贈與而接受時,這種錯誤不影響物權契約的效力,也不影響所有權的轉移.①不過,薩維尼雖然提出物權行為理論,但對於什麼是物權行為卻沒有作出明確界定,因而對於物權行為的含義,即使在接受物權行為理論的國家或者地區的民法理論中,也曆來存在爭議.就德國本土來看,１８７６年德國民法第一草案曾經使用了“物權契約”一詞,但未被普遍接受.於是,第二次委員會議決定不采用該用語,而改由物權的合意(dinglicheEnniＧgung)代替之,並認為“dinglicheEnnigung”是否為物權契約,完全是一項法律構成的問題,應由學說決定之.因而在理論上存在對立的兩種觀點:一種觀點認為,物權的合意本身即為物權行為;另一種觀點認為,隻有物權的合意與外部變動象征(登記或者交付)相結合,始能成立物權行為.②(二)物權行為理論的基本內容傳統的物權行為理論主要包括三個方麵的內容:１．物權行為與債權行為(區分原則)根據我國現行?物權法?第９條與第１５條的規定,雖然甲作出出售房屋的意思表示,乙作出購買該房屋的意思表示,但甲所有的房屋所有權並未轉移.這並不意味著甲與乙不能簽訂房屋買賣合同,或者該買賣合同無效.根據合同法規定,甲負有向乙轉移其對房屋所有權的義務.所以根據?物權法?第１５條的規定,物權合同可以分為直接引起權利變動的行為(處分行為)與負擔權利變動義務(債務)的行為(債務負擔行為).故本事例中,甲與乙簽訂的買賣合同不具有向乙轉移所有權的處分行為效力,而僅具有作為甲負有向乙轉移房屋所有權的義務的債務負擔行為的效力.物權變動中處分行為稱為物權行為,債務負擔行為稱為債權行為.物權變動中的處分行為引起物權變動.即私法上的行為分為物權行為和債權行為,物權行為和債權行為是截然分開,各自獨立.在物權變動過程中,債權行為的效力在於使雙方當事人享有債權和承擔債務,不發生物權變動的後果;而物權行為則是以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為的法律效力不受債權行為的影響,物權的變動是否生效、標的物的所有權何時移轉以及何人應承擔標的物在物權變動過程中發生的意外風險,都依物權行為的效力來確定.
２．無因性與有因性(無因性原則)無因原則也被稱為抽象性原則,是指物權行為在其效力和結果上不依賴於作為前提及原因的債權行為而獨立成立.因此,所謂物權行為的無因性,並非指物權行為沒有原因,而是通過法律規定等立法技術將物權行為的原因從物權行為中抽離出來,使物權行為不受原因效力的影響.所以,所謂的無因性實際上是指不要因性.根據無因性原則,作為原因的債權行為即使不成立、無效或者被撤銷,並不影響物權行為的有效成立,仍然可以引起物權變動的後果.
①參見鄭雲瑞:?物權法論?,北京大學出版社２０１１年版,第１１２頁.
②參見費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１５２~１５３頁.
４１物權法的理論與實務３．形式主義與意思主義(公示、公信原則)不動產物權原則上以登記作為公示方法,其公信力表現在以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容推定為正確的.動產物權原則上以占有和交付作為公示方法,其公信力表現為占有,占有被賦予權利正確性的推定效力.
(三)物權行為無因性理論的緩和物權行為無因性原則在明晰交易法律關係和保護交易安全中具有重要意義,但其高度抽象性也帶來了相應問題(如貫徹絕對的無因性原則,可能犧牲真正物權人的利益),相關問題的出現被認為是德國民法為了追求體係完整和邏輯的嚴密而做出的必要犧牲.至於有觀點認為無因性損害交易公平正義則不符實際.因為“交易活動中的公平正義”並不是從某一單個孤立的交易而言,在社會紛繁複雜的交易中,交易當事人的身份角色不斷地發生變換,並非是出賣人永遠都是出賣人,買受人隻能是買受人,因而也就不會導致所謂的“嚴重損害交易公平正義”.盡管如此,一些學者仍提出了對物權行為無因性限製的理論,其主要表現為以下三種形式:１．條件關聯說當事人可以根據合意,使物權行為的效力與債權行為的效力“同生死、共進退”,即物權行為以債權行為的有效存在為停止條件,隻有在債權行為有效存在時,物權行為方能生效.此項合意,可以以默示推斷,例如在現物買賣中,即可以作此解釋.
２．共同瑕疵說債權行為上所存在的瑕疵(例如行為能力的欠缺、意思表示的瑕疵、無效或得撤銷的原因),在物權行為上也認為同時存在,因而物權行為也受此影響.例如債權行為係因受欺詐而達成合意時,物權行為也可以認為係基於欺詐而形成,從而債權行為一旦被撤銷,物權行為隨之被同時撤銷.
３．法律行為一體說此觀點認為,物權行為與債權行為合為一個法律行為,因而債權行為無效,物權行為同樣無效.
上述是物權行為相對無因化的主張和做法,德國法院對這種建設性的技巧和做法也一直持謹慎態度.所以有學者認為,無因性原則本來就是為分離物權行為與債權行為之效力的關聯而設立,其製度價值完全體現於這種分離中.確立無因性原則後又同時主張效力關聯,實質是對該原則的直接違背,終不免又落入概念不清、體係混亂、自相矛盾的境地.①(四)物權行為理論的爭論物權行為無因性理論從其創立之日起就存在著極大的爭論,總的來說,讚成者與反對者主要圍繞以下幾個問題展開針鋒相對的爭論.②①參見江平主編:?物權法教程?,中國政法大學出版社２０１１年版,第８３頁.
②參見費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１５５~１５９頁.
４２第三章物權變動１．物權行為理論是否與實際生活脫節反對采納物權行為無因性理論的學者認為,該理論與實際生活脫節.物權行為理論是人為的擬製,不是生活現實,而且其過於玄妙如魔術,違背交易常識或者交易習慣,把一個簡單的交易分解為多個契約,不但一般老百姓接受不了,一般的法學家也難以理解,這不利於法律的通俗化、本土化和明了化.
而讚成采納物權行為無因性理論的學者認為,物權行為並非臆造或者擬製.它來源於實踐,存在著獨立於債權意思表示的物權意思表示,如所有權拋棄、限製物權設定以及非即時清結的履行行為等.而在諸如即時清結的買賣中,隻不過物權意思表示不宜被發現而已.而且,物權行為理論並不複雜玄妙,隨著法學教育水平的提高,會逐漸成為法學界的常識.如果一味迎合有立法簡易傾向的立法者,會造成立法簡易化、粗放化、不宜操作等後果,也有違立法的目標.而且,立法功能主要在於提供事後解決糾紛的規則,公眾不理解物權行為理論並不妨礙交易進行.
２．物權行為理論是否有助於法律關係明晰讚成采納者認為,物權行為無因性理論有利於區分各種法律關係,準確適用法律.依物權行為無因性理論,債權行為與物權行為相分離,法律關係非常明晰.以買賣交易為例,可以將其分為三個獨立的法律行為,一為債權行為(買賣合同),當事人設定了以履行為目的的債權債務關係;二為移轉標的物所有權的物權行為;三為移轉價金所有權的物權行為.三個行為各自獨立,每個法律關係都界限明晰,容易判斷,有助於法律適用.
反對者則認為,無因性理論並不必然導致法律關係明確.有學者提出,物權行為無因性完全是一個不顧國民的生活感情而由法學家擬製出來的技術概念.物權合意本身就是一種理論上的虛構,是將一個買賣關係分成買賣合同、移轉標的物所有權的物權行為和移轉價金的物權行為三個不同的法律關係.事實上,這三種關係完全是虛構的,因為現實生活中隻存在一種法律關係即買賣關係,不可能存在三種關係.可見,物權行為無因性不僅未使法律關係明確,反而使之變得更為複雜.
３．物權行為理論是否有助於建立民法典的科學體係讚成者認為,物權行為無因性理論為法律行為製度的確立奠定了基礎,對民法總則編的建立、對民法物權編與其他各編的區分均有重要意義.德國?民法典?以物權行為理論確定了正確體係,且該法典被公認為是結構合理、體係完整、概念精確、邏輯嚴密的一部民法典.而且,我國也有采納該理論的曆史傳統,１９３０年實施的?中華民國民法?實際上已經采納了物權獨立意思作為物權變動的基本原因.
反對者認為,現行法沒有承認物權行為理論,不符合法治本土化要求.法國、日本等國不承認物權行為理論,其經濟生活仍順暢有序.由此可見,物權行為理論非法治邏輯之必需.而且,不應以曆史上的有無作為檢驗一項製度在現行立法中可行與否的標準.
４．物權行為理論對於維護交易安全是否必要讚成者認為,物權行為無因性理論有助於保護第三人的利益,維護交易安全.物權行為無因性理論的作用除了使民法的體係更加清晰合理外,其主要作用便是對交易安全的保護,為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎,這種基礎便是當事人的意思表示.因為依據無因性理論,物權行為的效力不受債權行為的影響.即使債權行為不成立、無效或者被撤４３物權法的理論與實務銷,物權行為仍然可以發生物權變動的效力.
反對者認為,雖然物權行為無因性理論可以起到保護第三人利益的作用,但善意取得製度的建立已完全可以起到保護善意第三人利益、維護交易安全的目的,因而物權行為無因性理論已無實際意義.而且,適用善意取得製度對第三人利益的保護,比適用物權行為無因性理論更公平合理.根據物權行為理論,物的原權利人不得對第三人行使物權請求權,僅享有不當得利返還請求權這一債權,顯然是不公平的,而善意取得製度僅保護善意第三人的利益,並不保護惡意第三人的利益.
５．物權行為理論的適用是否違反公平原則讚成者卻認為,物權行為理論為整個交易秩序帶來了好處,不能籠統地認為出賣人所有權返還請求權轉化為不當得利返還請求權就不公平,這在善意取得製度也不可避免.
而反對者認為,物權行為無因性存在著自身不可彌補的缺點,即嚴重損害出賣人的利益,違背民法的公平原則.依據物權行為無因性理論,在買賣交易中,出賣人將標的物交付於買受人後,即使買賣合同無效或被撤銷,而作為物權行為的交付仍然可以有效,買受人可以取得標的物之所有權,此時出賣人隻能依不當得利請求買受人返還標的物,這就是說,對出賣人從物權的保護轉變為了債權的保護,這顯然不公平.
(五)我國物權法是否采納了物權行為理論?
?物權法?頒布後,就物權法是否采納及規定了物權行為理論而言,根據我國現行?物權法?第１５條①的規定,可以明確我國在法律上承認債權效力與物權效力相區分的原則,而區分原則正是物權行為理論的精義.在司法實踐中有關房屋買賣、不動產抵押權的設立等案例,均體現了債權行為與物權行為相分離的原則司法審判的理念.例如,當事人之間基於自願協商一致達成買賣合同,這時買賣合同成立,如果當事人違約,在將房屋過戶給買受方之前,又將房屋賣給第三人,則賣方必須按照合同約定承當相應的違約責任———要求違約方繼續履行合同或者支付違約金,如果賣方一房多賣造成買受方損失的,還必須承擔損害賠償責任.不動產抵押合同在當事人達成合意時成立,抵押權則需要經過登記,方可有效成立.但是,在絕大多數不動產用益物權方麵,我國采取登記對抗原則而非生效原則.因此,從我國現行的物權法的規定來看,判斷我國立法是否采納物權行為理論應采取謹慎、區別對待的態度.
四、基於法律行為的物權變動(一)基於法律行為的物權變動的區分原則１．區分原則的概述我國?物權法?第１５條的規定:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權①該條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力.”４４第三章物權變動的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力.由此可見,我國確立了基於法律行為的不動產物權變動中的區分原則,即區分物權變動效果的發生與債權效果(法律行為生效)的發生.而因法律行為以外的其他原因導致物權變動時,物權變動的效力發生較為簡單,即隻要符合法律規定的事實構成即可發生物權變動的效果,故無須確立物權變動的區分原則.
如事例一,雖然根據?買賣合同解釋?第３條的規定,乙的行為是屬於無權處分,但是乙的無權處分並不影響買賣合同的效力,如果沒有其他效力瑕疵,因無權訂立的買賣合同有效.如果丙以１５萬元這一基本合理的價格購買該手表,即使甲拒絕追認,也可以適用善意取得製度,取得該手表的所有權.但是如果丙僅以５萬元的價格購買該手表,則不符合善意取得要件之一的以合理價格受讓的要求,丙不能善意取得該手表,因此丙就不能取得該手表的所有權.這是因為善意取得是源於法律的直接規定,而非來源於有效的買賣合同.
２．以案說法①【基本案情】１９９７年１２月１１日,原告於存庫與被告董成斌、董成珍簽訂了一份房屋買賣協議,約定:坐落在廣漢市雒城鎮桂花街１０３幢１０－１１號軸底層的門麵營業房一間,是於存庫私有財產,現由楊軍租用;在征求楊軍同意後,於存庫現將此房作價１２．２萬元賣給董成斌、董成珍;房屋買賣中發生的土地使用權出讓金,由於存庫負擔;稅金及過戶費,由董成斌、董成珍負擔;公證費雙方各負擔一半;房屋出賣後,原租賃協議繼續有效;雙方應當遵守協議,如一方違約,應向對方支付違約金５０００元.
１２月１１日,雙方辦理了房屋買賣協議的公證手續.同日,被告董成斌、董成珍付給原告於存庫現金１２．２萬元,於存庫出具收條後將房屋交給董成斌、董成珍.董成斌、董成珍以出租人身份,繼續出租該房至今.
涉案房屋是１９９３年９月原告於存庫從廣漢市建設開發總公司購買的商品房.該房屋占用的土地,是劃撥取得.廣漢市土地管理部門證實,廣漢市人民政府允許在辦理了土地使用權出讓手續後,轉讓該土地上的房產.在於存庫和被告董成斌、董成珍辦理房屋買賣協議的公證時,於存庫尚未取得該房屋占用土地的使用權證.辦理公證手續１０日後,於存庫以自己的名義取得了麵積為８．３０平方米的劃撥土地使用權證.由於雙方當事人在簽訂房屋買賣協議後都搬過家,而且互不通知,以致失去聯係,該房屋的產權和土地使用權變更登記手續未能按約定辦理.１９９９年３月２日,董成斌、董成珍單方到房屋行政管理部門申請辦理房屋產權變更登記手續時,因於存庫阻止,未能辦成.引起糾紛,訴至法院.
【爭議焦點】１．房屋買賣合同是否有效?
２．尚未取得土地使用權的劃撥土地能否轉讓?
【判旨】一審法院認為房屋買賣合同簽訂後,雙方當事人未辦理登記手續的,房屋所有權不發生轉移,但並不是指買賣協議本身不能成立.根據?合同法?第４４條依法成立的合同,自成立①【法寶引證碼】CLI．C．６６９８９、?最高人民法院公報?２００１年第４期.
４５物權法的理論與實務時生效.因此,一方當事人不能以該房產未辦理權屬變更手續為由,主張該房屋買賣合同無效.此外,根據最高人民法院?關於適用?中華人民共和國合同法?若幹問題的解釋(一)?第９條規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記後生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移.換言之,即使出讓人在簽訂土地轉讓合同時沒有取得土地使用權,但是合同簽訂後及時辦理了涉案房屋的產權證和土地使用權證的,就應視其為房屋的合法產權人.另外,根據?劃撥土地使用權管理暫行辦法?第６條的規定,經過有關土地管理部門批準,劃撥土地使用權可以轉讓、出租和抵押.因此,尚未取得土地使用權的劃撥土地是可以轉讓的.所以一審法院判決房屋買賣合同有效,要求於存庫應該按照合同約定繼續履行合同.於存庫不服一審判決,提起上訴.二審法院經過審理,判決維持原判.
【評析】?中華人民共和國民法通則?第５５條的規定,民事主體不違反法律或者社會公共利益,具有相應的民事行為能力,基於真實意思表示,而實施的法律行為是有效的.同法第５７條規定,民事行為從成立時起具有法律約束力.行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或者解除.本案涉案房是原告於存庫的私有財產.雖然該房屋占用的土地是劃撥取得,但當地有批準權的人民政府允許在辦理了土地使用權出讓手續後,取得該涉案房的所有權.於存庫與被告董成斌、董成珍簽訂的協議轉讓房屋,是雙方真實意思表示,並且也沒有違反國家強製性法律規定,故上述協議依法成立,對雙方當事人具有法律約束力,任何一方未取得對方同意,都不能擅自解除該協議.
?中華人民共和國城市房地產管理法?第５９條規定:“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證製度.”第６０條第３款規定:“房地產轉讓或者變更時,應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記,並憑變更後的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記,經同級人民政府土地管理部門核實,由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書.”原告於存庫與被告董成斌、董成珍簽訂的房屋買賣協議雖然依法成立,但在沒有辦理上述規定要求的手續之前,不具有將協議指向的房產權屬變更的效力.雙方當事人應當按照法律的規定和協議的約定,為辦理權屬變更手續履行自己的義務.
所謂“房屋的轉讓應進行變更登記方為有效”一語,是指雙方通過簽訂協議,雖然買賣房產的意向能夠成立,但是若不登記,則不發生房產所有權轉移的效力,不是指買賣協議本身不能成立.在房屋買賣協議成立後,房產所有權沒有轉移前,雙方當事人依協議建立的債權債務關係依然存在.原告於存庫以產權沒有變更為由主張房屋買賣協議無效,其理由不能成立.
?城市房地產管理法?第３１條規定:“房地產轉讓、抵押時,房屋的所有權和該房屋占用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押.”原告於存庫出賣的房屋,是依法經批準開發的商品房,國家允許在辦理了土地使用權出讓手續後轉讓該土地上的房產.對此情況,簽約雙方都非常了解,因此在協議中有由於存庫交納土地使用權出讓金,辦理該宗土地使用權合法轉讓手續的約定.簽訂房屋買賣協議時,於存庫雖然尚未取得該房產占用土地的使用權證,但這４６第三章物權變動僅僅是取得遲或早,並非不應或者不能取得的問題.況且事實證明,在協議簽訂後僅１０天,於存庫就取得了劃撥土地使用權證.雖然此時於存庫對該土地還隻有劃撥土地使用權,但不影響他在補辦土地出讓手續後出售私有房產.於存庫以簽訂協議時尚未取得土地使用權以及該宗土地是劃撥取得不能轉讓為由,主張房屋買賣協議無效,其理由也不能成立.
所以原告於存庫與被告董成斌、董成珍簽訂的房屋買賣協議,依法成立.最高人民法院在?關於貫徹執行?中華人民共和國民法通則?若幹問題的意見(試行)?第８５條規定:“財產所有權合法轉移後,一方翻悔的,不予支持.財產所有權尚未按原協議轉移,一方翻悔並無正當理由,協議又能夠履行的,應當繼續履行;如果協議不能履行,給對方造成損失的,應當負賠償責任.”於存庫在房產所有權未依法轉移的情況下,以各種不正當理由表示翻悔,有悖誠實信用的原則,有損交易的安全.雙方在協議依法成立後,因搬家時不履行相互通知的義務以至失去聯係,不能及時按約定辦理房地產權屬變更登記手續.對此,雙方都有過錯.雙方當事人應當依照法律的規定,按照協議的約定繼續履行.
最高人民法院在?關於適用?中華人民共和國合同法?若幹問題的解釋(一)?第９條規定:“依照合同法第４４條第２款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記後生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移.”參照此規定,於存庫在提起一審訴訟之前,早已分別辦理了涉案房的產權證和土地使用權證,成為該房屋的合法產權人.因此於存庫以合法產權人的身份與董成斌、董成珍簽訂的房屋買賣協議,依法成立.根據“地隨房走”的原則,於存庫在出售自己的房產時,其以劃撥方式取得的土地使用權,在依法補辦相應手續後,也是可以轉讓的.本案主要體現了基於法律行為物權變動的區分原則.
(二)基於法律行為的物權變動的立法例目前基於法律行為的物權變動的立法主要有以下三種體例:①１．意思主義原則所謂的物權變動的意思主義是指物權變動僅需要當事人意思即可發生,交付和登記僅具有對抗效力,無交付、登記不影響物權變動的發生,不承認獨立的物權行為.法國采此種模式,故物權變動的意思主義也被稱為物權變動的法國意思主義.在意思主義模式下,買賣合同的成立同時產生債權和物權兩種效果.
２．形式主義原則以法律行為變動物權時,需要一個與登記、交付等法定公示手段結合在一起的物權變動合意,該合意被稱為物權行為,這個物權行為單獨引起物權變動.作為基礎的債權行為僅僅作為引發物權行為的因素存在,其有效、無效並不影響物權行為的效力.德國是實行這一模式的典型代表,故這種立法體例又被稱為德國登記主義,我國台灣地區也采此例.
①參見李永軍主編:?民法:體係解說與案例剖析?,對外經濟貿易大學出版社２０１３年版,第１０１~１０２頁.
４７物權法的理論與實務其實,無論是法國還是德國,當事人進行不動產買賣時,如果買賣合同沒有製作成公證證書,其合同無效.所謂公證證書是指公證人製作的證書.公證人是被公認為的能夠給予已經簽訂完畢的不動產合同(其中內容為真實)強大證明力功能的法律人.完成公證證書製作之際,公證人一般會給雙方當事人各種的忠告.所以在這前提下,公證證書在某種程度上也具有擔保契約內容的妥當性的功能.但這並不意味著可以根據該公證證書完全信賴不動產買賣合同.法國完善的不動產登記製度及相關的優先權製度,在一定程度上可以避免出現一個不動產被多次交易的風險.因此從實務角度看,法國的意思主義與德國的形式主義物權變動的立法體例,並未涇渭分明,非要分出誰優誰劣.因為它們在各自法域內運行了百年以上,在各自的不動產交易市場都獲得良好的法律效果,並未出現混亂或造成災難的情況.這說明對一種法律製度的評價並不能僅局限於該製度,而是應該要充分考慮與之相配套的製度,通過他們的相輔相成判斷是否符合本國的交易傳統與習慣,以達到確保交易安全的目的.這樣才能做出相對客觀的判斷.