３．我國法的態度我國?物權法?采用了形式主義為主、意思主義為輔的折中模式.采取形式主義立法模式的物權種類有不動產所有權、動產所有權、建設用地使用權、不動產抵押權、質權等,這些類型的物權變動必須要滿足形式要件,才能產生物權變動的效果.
(１)不動產登記生效主義原則.在我國,絕大多數的不動產物權變動隻有符合“債權行為＋登記”的模式,才能產生物權變動的效果.如甲將自己的房屋出售給乙,乙必須要滿足甲乙雙方簽訂的有效的買賣房屋合同＋不動產過戶登記的條件,才能取得該房屋的所有權.反之,如果甲為未成年人,其雖與乙簽訂的房屋買賣,但事後其法定監護人不予追認,買賣合同無效,這種情況下,乙當然不能取得該房屋的所有權.如果甲乙雙方簽訂的買賣合同有效,但當事人沒有辦理房屋過戶登記時,即使甲已經將該房屋交付給乙,乙也合法占有、使用該房屋,但該房屋的所有權仍然屬於甲.又如,不動產抵押權的設立也是必須以登記為要件,如果當事人雙方僅簽訂抵押合同,卻未辦理抵押登記,抵押權未成立.債權期間屆滿後,即使抵押合同有效,債權人也不能使抵押權,不能在實現抵押合同中約定的抵押不動產時,享有優先受償權.因為抵押合同與買賣合同一樣,均屬於債權合同,隻能產生債權效力.
(２)動產交付生效主義原則.動產所有權、動產質權和部分權利質權的變動,采“債權行為＋交付”的模式,才能產生物權變動的效果.動產買賣合同、質權合同屬於債權合同,其產生的法律效果是出賣人負有移轉所有權義務或出質人為債權人設定質權的義務,此種義務因動產的交付而完成,交付的同時產生動產所有權的移轉和動產質權的成立.
(３)登記對抗主義原則.我國對於土地承包經營權、地役權以及部分動產抵押權等物權自合同生效時設立,登記並未其生效要件,但辦理登記之後,具有對抗效力.
從比較法的角度看,重視當事人的意思,還是重視從第三人角度看權利狀態的外形?法國法采取意思主義,德國法采取形式主義,我國的物權法參照這兩國的製度,結合本土的實際情況,製定了我國相關的製度.(見下表)法國的意思主義與德國的形式主義意義與公示方法的關係４８第三章物權變動續表意
義與公示方法的關係意思主義法國為立法體例:物權變動僅有當事人的意(
思表示即產生此外無須任何特別的公示方法是物權變動對抗第三人的要件.
代表)要件形式,
().
形式主義德國為立法體例:物權變動僅根據當事人的公示方法是物權變動成立的要件乃至效(
意思表示是不能產生其必須伴隨一力要件.
代表)定的形式公示,
()
(三)基於法律行為的不動產物權變動１．一般原則法律行為包括單方法律行為如拋棄、合同行為等,基於法律行為的不動產物權變動,原則上除了法律另有規定外,一律以登記(設立登記、變更登記、注銷登記等)作為物權變動的生效要件.即生效的法律行為＋處分權＋登記＝物權變動.登記事項自記載於不動產登記簿時完成登記(?不動產登記暫行條例?第２１條第１款),所以物權變動的時間點是有關登記記載到不動產登記簿之日,而非發放權屬證書之日.即不動產登記簿是物權變動的法律依據,而非權屬證書.權屬證書僅為享有不動產物權的初步證明材料.
２．例外根據我國?物權法?第１２７、１２９、１５８條的規定,土地承包經營權、地役權的設立與轉讓,登記不是作為生效要件,而隻是產生對抗效力.所以在我國,基於法律行為的不動產變動雖然以登記為生效原則,但也存在例外.具體規定如下:(１)土地承包經營權的設立與轉讓①土地承包經營權的設立.土地承包經營合同生效,土地承包經營權設立,無須登記.隻是在設立時,即使沒有登記,也可以對抗本集體經濟組織的其他人員(?物?第１２７條).
②土地承包經營權的轉讓.土地承包經營權設立後,土地承包經營權人轉讓土地承包經營權的,無須辦理移轉登記,自轉讓合同生效時,受讓人取得土地承包經營權.但是如果沒有辦理移轉登記,受讓人取得的土地承包經營權不能對抗善意第三人(?物?第１２９條).
(２)地役權的設立與轉讓①地役權的設立.設立地役權的合同生效,地役權設立,無須登記.但未經登記的地役權不能對抗取得供役地不動產的善意受讓人(?物?第１５８條).
②地役權的轉讓.權利人轉讓地役權的,自讓與合同生效時起,無須登記,受讓人取得地役權.但受讓人未登記的,不能對抗取得供役地不動產權利的善意受讓人.
(四)基於法律行為的動產物權變動原則上基於法律行為的動產變動,以交付(或者放棄占有)為生效要件.即生效的法律行為＋處分權＋交付(或者放棄占有)＝物權變動.
例如,精神病人甲將自己的手表丟棄於公路,被乙拾得.那麼,甲是否喪失手表所有權,乙是否可以基於先占取得該手表的所有權?
４９物權法的理論與實務甲是精神病人,是民法上的無民事行為能力人,其拋棄自己的手表的行為不是有效的法律行為,所以甲雖然將手表丟棄於公路,但甲對該手表仍享有所有權,即該手表不是屬於無主動產,乙不能基於先占取得所有權.甲根據?物權法?第３４條的規定,可以對乙行使返還原物請求權.
又如,甲將自己的小車出售給乙,乙向甲支付全部價款之後,甲向乙交付了該小車,但未到車管所辦理過戶登記.甲欠丙２０萬元,到期未能償還,丙訴至法院,獲得生效判決,申請法院強製執行,法院查封了雖然為乙占有的該輛小車.試問:法院是否可以查封該小車?
雖然上述事例中乙未辦理過戶登記手續,但乙基於有效的買賣合同,已經合法占有該小車,並且也向甲支付了對家,根據?物權法解釋(一)?第６條規定,乙通過交付取得該小車所有權來對抗丙,故在法院執行中,乙有權向法院提出執行異議,法院應當解除對該小車的查封.
(五)基於法律行為的權利物權變動根據?物權法?的規定,權利物權變動以登記為生效要件:１．以沒有權利憑證的有價證券出質的,質權自在有關部門辦理出質登記時設立(?物?第２２４條).
２．以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立(?物?第２２６條第１款).
３．以著作財產權出質的,質權自在國家版權局辦理出質登記時設立;以專利權出質的,質權自在國家知識產權局辦理出質登記時設立;以商標權出質的,質權自在國家商標局辦理出質登記時設立(?物?第２２７條第１款).
４．以應收賬款設立權利質權的,質權自在信貸征信機構辦理出質登記時質權設立(?物?第２２８第１款).
五、非基於法律行為的物權變動根據我國現行?物權法?的規定,非基於法律行為的物權變動主要有以下幾種類型:(１)因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力(?物?第２８條).
根據?物權法解釋(一)?第７條規定:人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出並依法生效的改變原有物權關係的判決書、裁決書、調解書,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應當認定為?物權法?第２８條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書.但是如果法院的判決是給付判決,物權變動並不是在判決生效時發生效力.
例如,甲將自己的汽車出售給乙,約定交付日期是２０１５年５月２０日,到期後甲未依約５０第三章物權變動履行交付義務,乙遂將甲訴至法院請求甲交付該汽車並轉移所有權.法院於２０１５年１１月３０日作出乙勝訴的判決.由於該判決是給付判決,在判決生效日１１月３０日時,乙還不能取得該汽車的所有權,而是需要甲依照生效的判決向乙履行了汽車交付義務時,乙才取得該汽車的所有權.
所以,?物權法?第２８條所述的生效形成判決僅僅包括“行使形成訴權”①所產生的勝訴生效判決.因為形成訴權隻能通過訴訟或者仲裁行使,於形成訴權人勝訴的判決生效之時,才產生形成力,才發生物權變動的效力.
例如,甲因乙的欺詐以低於市價很多的價格將自己的汽車出售、交付給乙.半年後,甲起訴撤銷該買賣合同.法院判決撤銷甲乙之間的買賣合同.在該事例中,甲與乙的買賣合同沒有被撤銷之前,應該是有效成立並生效,當甲將汽車交付給乙時,乙取得該車的所有權,甲對該汽車的所有權消滅.被欺詐人甲享有對該合同的撤銷權,該撤銷權是形成權,關於該事例的判決是形成判決,無須乙向甲交付汽車,在判決生效時,乙對汽車的所有權消滅,甲恢複對汽車的所有權.
對於確認判決,由於其是對實現已經發生的物權變動效果的確認,因此在邏輯上,確認判決生效之前,被確認的物權變動已經發生.解除合同的解除權雖然是形成權,但僅是單純的形成權,而非形成訴權,根據?合同法?第９６條第１款規定,自解除的通知到達對方時合同解除,產生形成力,物權變動同時發生.此後產生的解除權人勝訴的生效判決,是對“解除通知到達時即以發生之物權變動效果”的確認,也是屬於確認判決.
例如,甲向乙出售並交付了自己的汽車,但是甲多次催告乙,並且給予乙合理期間,乙仍不支付汽車貨款後,甲向法院提起訴訟請求法院判決解除他們之間的買賣合同.法院經審理後認為甲享有解除權,判決乙敗訴.這種情況,由於甲是通過起訴的方式行使解除權,所以當訴狀送達乙時甲乙之間的買賣合同解除,乙對汽車的所有權消滅,甲恢複對汽車的所有權.而生效判決則是確認判決,是對訴狀送達時已經發生的物權變動的確認.因此判決生效之時,並無物權變動發生.
(２)因繼承或者受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力(?物?第２９條)隻有法定繼承是屬於非基於法律行為的物權變動,而遺囑繼承與遺贈則應該屬於單方法律行為的物權變動.但是我國?物權法?不作區別對待,對他們的物權變動規則作同樣的處理,即被繼承人死亡時,不動產無須登記,動產無須交付,法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人即取得遺產.如果有若幹個法定繼承人,在遺產分割之前,他們是對遺產形成共同共有關係.
例如,甲生前飼養有一頭藏獒,其子女三人在給其辦理喪事時,該藏獒咬傷了乙,試問:乙可以向誰主張侵權責任?甲的子女之一丙是否可以放棄繼承權?
在我國現行法律規定中,藏獒作為動產,根據?物權法?第２９條規定,甲死亡時,無須交①屬於?物權法?第２８條的形成判決主要有:(１)行使離婚請求權所形成的分割財產的生效判決;(２)行使共有物分割請求權所形成的生效判決書、裁定書、調解書;(３)人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書,以物抵債裁定書;(４)行使可撤銷合同中的撤銷權所形成的生效判決.對於確認判決,由於其是對實現已經發生的物權變動效果的確認,因此在邏輯上,確認判決生效之前,被確認的物權變動已經發生.
５１物權法的理論與實務付,該藏獒的所有權就屬於甲三子女共同共有,直至遺產分割完畢.因共有物致他人損害構成侵權的,共有人應當承擔連帶責任(?物?第１０２條).所以乙可以請求甲三子女中任何一人或者全部承擔侵權責任.
(３)因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力
合法建造房屋的無須登記,自事實行為成就時,建造人取得房屋所有權.拆除房屋的,無須登記,將房屋拆除,該房屋的所有權就消滅了.例如,甲公司依法取得某塊土地建設用地使用權並辦理報建審批手續後,開始了房屋建設並已經完成了外裝修.此時甲公司可以依事實行為而取得房屋所有權.
上述三種非基於法律行為的物權變動,雖然可以無須登記取得不動產物權,但處分該物權時,則必須辦理登記,未登記,不發生物權效力(?物?第３１條).因為沒有辦理登記,該不動產物權欠缺的僅是處分權,而不動產物權的其他權能不受影響,①因此權利人處分該不動產的,不發生物權變動,但合同的效力不因此受到影響.
例如,甲、乙和丙於２０１２年３月簽訂了散夥協議,約定登記在丙名下的合夥房屋歸甲、乙共有.後丙未履行協議.同年８月,法院判決丙辦理房屋過戶手續,丙仍未辦理.９月丙死亡,丁為其唯一繼承人,１２月,丁將該房屋贈給女友戊,並對贈與合同作了公證.
在該事例中,雖然２０１２年３月甲乙丙簽訂的散夥協議是有效的,但是當時該房屋是登記在丙的名下,根據不動產變動的公示公信原則,丙推定為該房屋的所有人.２０１２年８月法院的判決是給付判決,甲、乙還不能取得該房屋的所有權,而是隻有在丙依照生效的判決辦理房屋過戶登記義務時,甲與乙才能取得該房屋的所有權.２０１２年９月丙死亡時,其唯一法定繼承人丁即取得遺產,其中包括不動產物權,而無須登記.此時丁是該房屋的所有人.隻是丁是概括繼承丙的遺產的,故丁負有協助甲、乙進行該房屋產權變更登記的義務.１２月丁將該房屋贈與其女友戊,雖然辦理了贈與公證,隻能證明贈與合同是不可撤銷的,但因還未辦理過戶登記,該房屋的所有權仍屬於丁.
又如前揭事例二,根據區分原則,甲父與丙簽訂的買賣房屋合同是有效的,根據?物權法?第２９條規定,甲父死亡之時,甲即取得該房屋的所有權,無須登記,所以在甲父死亡之後甲享有該房屋的所有權.根據?繼承法?第３３條規定的概括繼承製度,甲不僅要繼承權利還要繼承義務,即如果甲未放棄繼承,則其必須承擔其父與丙簽訂的房屋買賣合同中的義務,所以在甲父死亡之後,甲有義務協助丙辦理房屋過戶手續.根據?物權法?第１８７條的規定,房屋抵押權的設立是以抵押登記為生效要件,而甲與乙在簽訂抵押合同之後並未辦理抵押登記手續,故乙對該房屋不享有抵押權,但不影響抵押合同的效力.
①例如,根據?物權法解釋(一)?第８條規定:依照物權法第２８條至３０條規定享有物權,但尚未完成動產交付或者不動產登記的物權人,根據物權法第３４條至３７條的規定,請求保護其物權的,應予支持.
５２第四章所有權第４章所有權事例:一、甲到乙店購買手表,支付了價款,乙也將該手表放置在櫃台,對甲說:“給你.”甲因為還想看其他的飾品,就對乙說:“先放在這,等我走時帶走.”但甲離開乙店時,忘了帶走手表.試問:該手表應該歸誰所有?
二、甲將自己的汽車出售給乙,乙支付價款之後,由甲的司機將該車交付給乙的司機.試問:該交付方式是屬於何種交付方式?
三、甲將自己的汽車出售給乙,乙轉售給丙.乙請求甲直接將該汽車交付給丙,甲允諾而為之.試問:丙從誰處、何時取得所有權?
四、甲的汽車在乙處修理期間,甲將汽車出售給丙,丙隨即又將該車出租給丁,並請求甲將汽車直接交給丁,乙依照甲的指示將汽車交付給丁.試問:該交付方式是屬於何種交付方式?
五、甲與乙簽訂買賣薏米合同,甲將薏米出售給深圳的乙,雙方約定由甲代辦托運.為此甲與丙、丁簽訂了運輸合同,由丙將薏米從浦城運輸到廈門,再由丁從廈門運到深圳.試問:甲何時向乙完成現實交付?如果甲乙雙方沒有約定交付地點,何時完成現實交付?
六、甲以自己的汽車為質押向乙借款５０萬元,雙方訂立質押合同,約定甲於５月２０日將該汽車交付給乙.５月２０日甲向乙交付該汽車時,乙向甲提出,因為乙家車庫緊張,而甲家車庫多空閑著,所以就將該車繼續停放在甲家車庫,但乙給該車上鎖.甲隻好照辦.試問:乙的抵押權是否成立?
七、甲從乙處借一手表,在借用期間,甲的朋友丙到甲家看到這塊手表很喜歡,於是提出購買請求.甲同意將該手表賣給丙,但約定:丙先支付價款,甲在３天後再將該表交給乙.但是在甲與丙達成協議的第二天,乙到甲家要回該塊手表.試問:第三天的時候,丙是否可基於善意取得製度,向乙要求返還該手表?
５３物權法的理論與實務財產權是以最基本的權利所有權為核心的.其基礎是憲法第６~１３條.在這一章應該要梳理以下幾個問題:首先,何為所有權的對象?其次,一旦妨礙所有權實現可以采取何種保護措施?所有權如何取得?最後,兩人以上共有一物時,有何特殊之處?
一、所有權的意義(一)所有權的概念從學理和立法例上來看,對所有權的定義方式主要有兩種:一是具體的列舉式定義,即通過列舉所有權的具體權能或效用來明確所有權的概念.在列舉式定義中,所有權通常被認為是對物占有、使用、收益及處分的權利的集合或各種作用的綜合.二是抽象的概括式定義,即不列舉所有權的具體權能或作用,而是通過規定所有權的抽象權能或作用而確定其概念.上述兩種定義模式各有其優缺點.具體列舉式定義明確了所有權的權能,便於人們理解和掌握,但其很難概括所有權的全部權能,同時也給人們造成一種所有權就是占有、使用、收益、處分四項權能簡單相加的印象.而抽象概括式定義,邏輯嚴謹,反映出所有權是對物的全麵支配權這一根本法律屬性,但失之抽象,不利於人們理解和把握.
我國?物權法?第３９條規定:“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利.”據此規定並吸收抽象概括式定義之所長,我們認為所有權的概念可以定義為:所有人在法律規定的範圍內,對自己的財產以占有、使用、收益、處分等方式進行全麵支配,並排除他人幹涉的權利.①(二)所有權的特征所有權是對標的物全麵的、排他的支配權,其除了具有一般物權的性質和特征外,還具有如下特征:②１．支配權的全麵性、混而為一性所有權是對標的物全麵支配的物權.地上權、永佃權等所有權之外的物權,都隻是對標的物進行某一方麵的支配,這一點同所有權是不一樣的.另外,近代的所有權的全麵支配權,並不是各種機能的綜合,它的內容是混而為一的東西.
２．所有權的觀念性任何人沒有必要為了主張自己是某物的所有人,而去事實上支配該物.他即使不去占有該物,也可以享有所有權.例如,A把某物賣給了B,A與B之間隻要有意思表示就可以把該物的所有權轉移給B.對物的占有,在動產的情況下作為對抗要件還有點意義,但在不動產的情況下就連這點意義都沒有了.所有權的這種性能可稱為觀念性.
①參見江平主編:?民法學?,中國政法大學出版社２０１１年版,第２８４頁.
②參見[日]田山輝明:?物權法?,陸慶勝譯,法律出版社２００１年版,第１５５~１５６頁.
５４第四章所有權３．所有權的絕對性所有權具有對於所有的人的關係中,它隻歸屬於某人的性質.所有權的這種絕對性,從其沿革來看,是根據這是一種不可侵犯的權利的近代自然法思想而成立的.因此,所有人的自由是來自政治權利的自由,而不是所有人本身的任意的自由.把個人所有權的這種特性,放在所有權的物權性支配權角度來看,可以說這是人對物的直接的支配權.
４．所有權的彈力性所有權中即使設定了他人的用益物權或擔保物權,當這些權利消滅時,所有權能自然地複活全麵的支配權能,即恢複到原先的完整的所有權.
５．所有權的恒久性原則上所有權不會因時效而消滅(建築物區分所有權除外).隻要不被收為公用、沒收或放棄權利,除非權利的客體消滅,或因其他人的時效取得的反射效果而消滅,所有權不會消滅.
二、所有權的內容①所有權的內容即所有權的權能,是指所有人為實現其對所有物的獨占利益,在法律規定的範圍內所享有的行為自由.具體而言,所有權的權能一般包括占有、使用、收益和處分.
(一)占有權能占有權能,是指實際掌握、控製物的權能.行使占有權能並不是所有權的最終目的,而是所有權人對物行使使用權能的前提.占有通常被認為是擁有所有權的最明顯的標誌.占有權能是所有權最基本的一項權能,通常屬於所有人.然而雖然對物事實上的支配,絕大多數是基於所有權以及其他本權的正當支配,但是非基於所有權而欠缺正當性支配也不在少數,例如盜竊.
人對物事實上的支配＝
占有事
例具有所有權以及其他本權的事實上的支配基於所有權、租賃權的事實上的支配１．沒有所有權以及其他本權的事實上的支配非法占有、盜竊２．占有的種類說
明事
例自主占有基於所有的意思的占有所有人的占有、盜竊而占有他主占有在承認他人之物的範圍內基於為了自己的意思建設用地使用權人的占有、承租人的占有的占有自己占有自己占有標的物所有人自身持有所有物代理占有占有代理人對標的物的占有承租人占有①參見劉心穩主編:?中國民法?,中國政法大學出版社２０１２年版,第１０１頁.
５５物權法的理論與實務所有人可依其占有權能合法地占有所有物.當所有人的占有被他人侵奪時,所有人可基於其占有權能向占有的侵奪人提起返還原物之訴.占有權能還可以與所有人分離而屬於非所有人,並且這種分離並不消滅所有權.非所有人取得的占有權能同樣受法律保護.
(二)使用權能法律首先允許所有權人隨意使用其物,即使用權能是所有權最為重要的權能之一.使用是所有權人實現其對物利益的最主要方式.擁有所有權的目的,正是為了對物加以利用,實現物之使用價值.所謂使用權能,是指依照物的性能和用途對物加以利用,以實現權利人對物之利益的權能.使用權能通常由所有人享有,但也可以與所有人分離而由非所有人享有.物的所有權的私法內容的規定,隻要不違反法律或者損害第三人的權利,允許所有權人隨意處分其物,並排除他人的一切幹涉.所有權人排除第三人的一切幹涉的消極權能,是對其任意處分其所有物的積極權能的補充.
(三)收益權能收益權能,是指獲取物之孳息的權能.利用物的自然屬性可以獲得天然孳息,依一定法律關係的存在可以獲得法定孳息.收益權能也可以同所有人分離而由非所有人享有.?物權法?第１１６條規定:“天然孳息,由所有權人取得;既有所有權人又有用益物權人的,由用益物權人取得.當事人另有約定的,按照約定.法定孳息,當事人有約定的,按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的,按照交易習慣取得.”(四)處分權能處分權能,是指依法對物進行處置,決定物之法律命運的一項權能.具體表現為所有人變更、消滅其物或對物的權利的行為.處分權能被認為是擁有所有權的根本標誌.處分包括事實處分和法律處分.事實處分指對物進行變更、消滅的行為,如拆除房屋、改造桌椅等;法律處分指變更、消滅對物的權利的行為,如出賣電視機、以私有房屋設立抵押權等.
三、所有權的限製通過所有權權能的分配,法律賦予了所有權人在與社會共存的情形下必須進行合同交易的行動能力.所有權是一種基於分散決定的社會共同生活的秩序原則.例如,如果所有權人可以在自己土地上任意挖地基,可能導致相鄰不動產倒塌.房屋所有人半夜裝修房屋,必然影響到鄰居的休息.因此雖然所有權是絕對權,但其並非完全不受限製.為了維護人與人之間的和諧,保護社會公共利益,法律有必要對所有權的內容和行使作出一定的限製.這些限製分別體現在公法和私法方麵.私法與公法的限製的區別是,限製僅僅為了個別私人的利益而屬於私法領域還是為了保護公共利益而歸入公法之中.私法上為了個別私人利益而設定的限製主要規定在相鄰權中.當然同時還受民法上的誠實信用原則、禁止權利濫用原則等的限製.公法上的限製主要體現在國家對私人財產權的征收和征用等方麵.
５６第四章所有權(一)所有權的私法限製?物權法?第７條規定:“物權的取得和行使,應當遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益.”該規定是物權法對禁止權利濫用原則的基本態度的體現.所有權私法上的限製,主要包括基於相鄰關係或地役權而對所有權所作的限製以及所有權受所有物上的第三人的物權或債權的限製.例如,在所有物上設立質權或建設用地使用權後,所有人對於物的使用、收益的權能便被排除,其所有權即相應地受到限製.另外包括所有人因債權合同就物的使用收益處分而受限製的,如租賃、使用借貸等.換言之,所有權在私法上的限製除了相鄰關係外,其他絕大多數是通過契約的方式予以限製.這體現了私法領域內意思自治的精神.
(二)所有權的公法限製在我國,?憲法??土地管理法??森林法??礦產資源法??水法??漁業法??野生動物保護法?等自然資源立法,?環境保護法??海洋環境保護法?等自然環境立法,?城鄉規劃法??文物保護法??刑事訴訟法?等,均有對所有權進行限製的規定.
１．公法限製的內容(１)成為土地、自然資源等法律規定的特定物權客體的所有人資格的限製.我國?憲法?第９條規定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源,都屬於國家所有,即全民所有;由法律規定屬於集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘塗除外.”?憲法?第１０條規定:“城市的土地屬於國家所有.農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬於國家所有的以外,屬於集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬於集體所有.任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地.”?物權法?第４１條規定:“法律規定專屬於國家所有的不動產和動產,任何單位和個人不能取得所有權.”(２)對某些特定物權客體的所有權使用、收益和處分的限製.?土地管理法?(下文括弧內簡稱?土?)第４條規定,使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地.第３７條規定,禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地.?水法?第５１條規定,工業用水應當采用先進技術、工藝和設備,增加循環用水次數,提高水的重複利用率.?城鄉規劃法?規定,城市、鎮規劃區內的建設活動應當符合規劃要求.
(３)對所有權的征收、征用.征收是指國家為了公共利益的需要,利用公權力強製地、有償地取得他人財產權利的行為.?物權法?第４２條第１款規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產.”另外,２０１１年通過的?國有土地上房屋征收與補償條例?第２條規定:“為了公共利益的需要,征收國有土地上單位、個人的房屋,應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收人)給予公平補償.”根據?物權法?和?國有土地上房屋征收與補償條例?的規定,要征收他人的房屋必須要具備以下條件:①①征收的目的隻能是基於公共利益.征收必須且隻能是基於公共利益,這是判斷征收①參見蘇號朋主編:?民法學?,對外經濟貿易大學出版社２０１１年版,第２５１~２５３頁.
５７物權法的理論與實務是否合理的首要標準.但目前我國法律並沒有對“公共利益”的含義及界限作出明確規定.一般而言,法官界定“公共利益”,主要從以下幾個方麵判斷:其一,受益人的範圍.受益人是否特定、受益人人數多寡等都是判斷公共利益的重要因素.在認定公共利益時,如果受益人的範圍限於特定的人,或者受益人人數過少,一般不能認定為涉及公共利益.其二,征收是否會給當地居民造成過大的損失或過重的負擔,也就是說,應當衡量損失與目的是否相當,不能因為征收而給居民造成過分的不利影響.其三,公共利益的層次性.國家為了保護更高層次的利益(如國家的安全利益、個人的生命健康等),而采取征收方式,犧牲一些層次較低的利益,如普通的財產利益,基於此種情況而進行的征收較為普遍.
②征收的主體隻能是國家.征收的性質決定了征收的主體隻能是國家.在符合公共利益的情況下,政府代表國家具體實施有關不動產征收的行為.自然人和其他任何社會組織均不能成為征收權人.
③征收必須符合法律規定的權限和程序.根據?物權法?的規定,征收必須依照法律規定的權限和程序進行.我國法律對征收權限的規定主要體現在?土地管理法?和?國有土地上房屋征收與補償條例?中.?土地管理法?第４５條第１、２款規定:“征收下列土地的,由國務院批準:(一)基本農田;(二)基本農田以外的耕地超過三十五公頃的;(三)其他土地超過七十公頃的.征收前款規定以外的土地的,由省、自治區、直轄市人民政府批準,並報國務院備案.”?國有土地上房屋征收與補償條例?第８條規定:“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要,有下列情形之一,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落後等地段進行舊城區改建的需要;(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要.”根據?土地管理法?第４５條第３款的規定,征收農用地的,應當依照?土地管理法?第４４條的規定先行辦理農用地轉用審批.其中,經國務院批準農用地轉用的,同時辦理征地審批手續,不再另行辦理征地審批;經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的,同時辦理征地審批手續,不再另行辦理征地審批,超過征地批準權限的,應當依本條第１款的規定另行辦理征地審批.
另外,根據?土地管理法?第４６條的規定,國家征收土地的,依照法定程序批準後,由縣級以上地方人民政府予以公告並組織實施;被征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內,持土地權屬證書到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記.
④征收應當給予被征收方適當的補償.征收是一種強製的、有償的行政行為,國家應當給予被征收方經濟上的補償.根據?物權法?和?土地管理法?的規定,征收集體所有的土地,國家應當足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權利.?物權法?第４２條第３款規定:“征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權利;征收個人住宅的,還應當保障被征收入的居住條件.”對於征收補償的程序,根據?國有土地上房屋征收與補償條例?第１０、１１、１２條規定,房５８第四章所有權屋征收部門擬定征收補償方案,報市、縣級人民政府.市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證並予以公布,征求公眾意見.征求意見期限不得少於３０日.市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布.
我國?物權法?不僅規定了征收,還規定了征用.二者都是國家運用公權力對自然人的私有財產權進行限製的形式,均是國家強製力運用的結果.但是,征收的對象是房屋等不動產,其結果是房屋等不動產所有權人喪失所有權,而征用的對象既包括動產,也包括不動產,其限製的僅僅是所有權人對於其所有物的使用權,並且在緊急狀態消除後,征收人還應當將征用財產返還給被征收人.
在?物權法?製定過程中,對於是否需要明確界定“公共利益”,曾經出現了很大爭論.有學者認為,完全有可能對我國的?憲法?和有關法律中的“公共利益”用語的內涵和外延加以界定.其方法是:首先,給“公共利益”下一個簡要的定義,如公共利益是指涉及國家安全和廣大社會公眾福祉的利益;其次,盡可能較全麵地列舉出所有屬於公共利益範疇的事項,如我國台灣地區的“土地法”中列舉的事項(當然不限於這些事項);再次,設立一個概括性(兜底性)條款,即在立法中無法列舉或難以列舉的其他應屬於“公共利益”範疇的事項;此外,再設立一個排除性條款,明確哪些事項不屬於“公共利益”的範圍,應該排除在外的,如企業從事商業性開發、政府興建高爾夫球場等事項;最後,還可考慮設立一個一般限製性條款,即規定在處理個案中,“公共利益”的範圍應以相應事項所必需者為限等.①但是也有學者認為,法律上難以對公共利益的內涵及外延進行妥當的界定.首先,公共利益範圍的寬泛性.公共利益所包括的範圍是非常寬泛的,如國防、交通事業、水利事業、公共衛生、教育、政府機關及慈善事業等,它既可能是經濟利益,也可能是指社會福祉,還可能包括教育、衛生、環境等各個方麵的利益.其範圍究竟有多寬,很難界定.而且公共利益和純商業利益之間存在一定程度上的交叉.其次,公共利益內容的變動性.公共利益本身是一個開放的概念,具有不可窮盡性,也就是說其類型繁多,且隨著社會的發展而不斷發展.因不同社會的發展階段、各國的具體國情、經濟發展水平等,它會具有不同的內涵.而且它與國家政策和不同時期的社會需要具有非常密切的聯係.社會的不同時期的治國方略、采用的政策等,都會在一定程度上影響到公共利益的內涵和實現.在特殊情況下,僅由某些特定人受益的利益也可能向公共利益轉化.再次,公共利益內容的不確定性.公共利益內容本身是一個價值判斷的對象,具有一定的主觀性,不同的人對公共利益的看法可能是不同的.最後,公共利益層次的複雜性.公共利益本身也具有不同的層次,這決定了在法律上對其類型化是十分困難的.②我國?物權法?並沒有對“公共利益”的內涵及外延進行規定,在實踐中出現了大量打著“公共利益”的旗號從事商業開發的現象.有鑒於此,?國有土地上房屋征收與補償條例?對房屋的征收和國有土地使用權的收回規定了較為明確的“公共利益”的範圍要求.國有土地上房屋征收與補償條例?第８條規定:“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要,有下列情形之一,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:①參見薑明安:?界定“公共利益”完善法律規範?,載?法製日報?２００４年７月１日.②參見王利明:?物權法論?,中國政法大學出版社２００８年版,第１２８頁.
５９物權法的理論與實務(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落後等地段進行舊城區改建的需要;(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要.”⑤對所有權的剝奪,這是對所有權的最大限製.國家可以依法對違法財產實行收繳、沒收.?刑法?規定的罰金、沒收財產,?行政處罰法?規定的罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等均屬對所有權的剝奪.
２．公法限製的形式(１)使所有人負作為義務.如法律規定,在地下、內水、領海及其他場所發現文物的應當上交國家,否則將負一定的法律責任.
(２)使所有人負不作為義務或容忍義務.如?刑事訴訟法?第１０９條規定,為了收集犯罪證據、查獲犯罪人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查.涉及搜查的有關人員負有容忍義務,不得阻撓.
【基本案情】①２００７年１０月１６日,湖南省株洲市房產管理局向湖南冶金職業技術學院作出株房拆遷字[２００７]第１９號?房屋拆遷許可證?,楊瑞芬的部分房屋在拆遷範圍內,在拆遷許可期內未能拆遷.２０１０年,株洲市人民政府啟動神農大道建設項目.２０１０年７月２５日,株洲市發展改革委員會批準立項.２０１１年７月１４日,株洲市規劃局頒發了株規用[２０１１]００６６號?建設用地規劃許可證?.楊瑞芬的房屋位於泰山路與規劃的神農大道交彙處,占地麵積４１８平方米,建築麵積５８２．１２平方米,房屋地麵高於神農大道地麵１０餘米,部分房屋在神農大道建設項目用地紅線範圍內.２０１１年７月１５日,株洲市人民政府經論證公布了?神農大道項目建設國有土地上房屋征收補償方案?征求公眾意見.２０１１年９月１５日,經社會穩定風險評估為C級.２０１１年９月３０日,株洲市人民政府發布了修改後的補償方案,並作出了[２０１１]第１號?株洲市人民政府國有土地上房屋征收決定?(以下簡稱?征收決定?),征收楊瑞芬的整棟房屋,並給予合理補償.
楊瑞芬不服,以“申請人的房屋在湖南冶金職業技術學院新校區項目建設拆遷許可範圍內,被申請人作出征收決定征收申請人的房屋,該行為與原已生效的房屋拆遷許可證衝突”和“原項目拆遷方和被申請人均未能向申請人提供合理的安置補償方案”為由向湖南省人民政府申請行政複議.複議機關認為,原拆遷人湖南冶金職業技術學院取得的?房屋拆遷許可證?已過期,被申請人依據?國有土地上房屋征收與補償條例?的規定征收申請人的房屋並不違反法律規定.申請人的部分房屋在神農大道項目用地紅線範圍內,且房屋地平麵高於神農大道地平麵１０餘米,房屋不整體拆除將存在嚴重安全隱患,屬於確需拆除的情形,?征收決定?內容適當,且作出前也履行了相關法律程序,故複議機關作出複議決定維持了?征收決定?.楊瑞芬其後以株洲市人民政府為被告提起行政訴訟,請求撤銷?征收決定?.
【爭議焦點】①【法寶引證碼】CLI．C．３２５２４１５.楊瑞芬訴株洲市人民政府房屋征收決定案.
６０第四章所有權株洲市人民政府作出的[２０１１]第１號?株洲市人民政府國有土地上房屋征收決定?是否合法?
【判旨】株洲市天元區人民法院一審認為,關於楊瑞芬提出株洲市人民政府作出的[２０１１]第１號?株洲市人民政府國有土地上房屋征收決定?與株洲市房產管理局作出的株房拆遷字[２００７]第１９號?房屋拆遷許可證?主體和內容均相衝突的訴訟理由,因[２００７]第１９號?房屋拆遷許可證?已失效,神農大道屬於新啟動項目,兩份文件並不存在衝突.關於楊瑞芬提出征收其紅線範圍外的房屋違法之主張,因其部分房屋在神農大道項目用地紅線範圍內,征收係出於公共利益需要,且房屋地麵高於神農大道地麵１０餘米,不整體拆除將產生嚴重安全隱患,整體征收拆除符合實際.楊瑞芬認為,神農大道建設項目沒有取得建設用地批準書.２０１１年７月１４日,株洲市規劃局為神農大道建設項目頒發了株規用[２０１１]００６６號?建設用地規劃許可證?.楊瑞芬認為,株洲市規劃局在複議程序中出具的說明不能作為超範圍征收的依據.株洲市規劃局在複議程序中出具的說明係另一法律關係,非本案審理範圍.株洲市人民政府作出的[２０１１]第１號?株洲市人民政府國有土地上房屋征收決定?事實清楚,程序合法,適用法律、法規正確,判決維持.
株洲市中級人民法院二審認為,本案爭議焦點為株洲市人民政府作出的[２０１１]第１號?株洲市人民政府國有土地上房屋征收決定?是否合法.２０１０年,株洲市人民政府啟動神農大道建設項目,株洲市規劃局於２０１１年７月１４日頒發了株規用[２０１１]００６６號?建設用地規劃許可證?.楊瑞芬的部分房屋在神農大道建設項目用地紅線範圍內,雖然征收楊瑞芬整棟房屋超出了神龍大道的專項規劃,但征收其房屋係公共利益需要,且房屋地麵高於神農大道地麵１０餘米,如果隻拆除規劃紅線範圍內部分房屋,未拆除的規劃紅線範圍外的部分房屋將人為變成危房,失去了房屋應有的價值和作用,整體征收楊瑞芬的房屋,並給予合理補償符合實際情況,也是人民政府對人民群眾生命財產安全擔當責任的表現.判決駁回上訴,維持原判.
【評析】近代民法奉行“所有權絕對原則”,因而所有權人的權利可以上至無垠天空,下可至無窮地底,但是後來隨著經濟活動的複雜化和規模化,倡導絕對的所有權觀念已經不能符合社會發展的需要了,於是從公法、私法兩個層麵產生了對於所有權的限製.私法上的限製,體現在相鄰關係、善意取得製度等對於所有權的限製.公法上的限製,體現在對於動產或不動產的征收、征用上.由於征收會導致所有權人終局性地喪失所有權,這是對所有權的最強烈的限製,因而各國都對征收規定了嚴格的條件和程序限製,防止公權對私權造成侵犯.?物權法?頒布之前,我國因為缺乏專門的法律規範土地和房屋的征收及拆遷問題,因而出現了極大的社會問題,?物權法?為此專門對征收的條件作了規定.２０１１年,國務院又專門發布了?國有土地上房屋征收與補償條例?,對國有土地上房屋的征收與補償問題進行了全麵規定.
在本案中,楊瑞芬的部分房屋在征收範圍內,且征收其房屋的目的是為了修建道路、改善道路交通狀況,因而是為了公共利益的需要.如果隻征收在規劃範圍內的部分房屋,那麼未拆除的規劃紅線範圍外的部分房屋將人為變成危房,失去了房屋應有的價值和作用.因而相關行政主體決定整體征收楊瑞芬的房屋,並給予其合理補償,符合法律規定.本案也是６１物權法的理論與實務最高人民法院公布的征收拆遷十大案例之一.
四、我國?物權法?中規定的所有權的類型①?物權法?第五章是關於國家所有權、集體所有權、私人所有權的規定,該分類是依所有權主體進行的劃分.現有各國立法例均無此分類,可以說,?物權法?第五章當屬最具中國特色的部分.三類所有權,就權利內容而言,無實質性差別,隻是在主體及標的物範圍上存在一定差異.
(一)國家所有權１．國家所有權的主體.國家所有權的主體是國家,具有明確性、唯一性和統一性.
２．國家所有權的標的.國家所有權的標的具有廣泛性,包括城市的土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源,野生動植物資源,無線電頻譜資源,文物,國防資產,鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施等.其中,有些財產是專屬於國家所有的,如礦藏、水流、海域、城市的土地、國防資產、無線電頻譜資源等.
３．國家所有權的行使.國家作為所有權人行使所有權,需要有相應的意思形成及表示機構.?物權法?第４５條第２款規定,除法律另有規定外,國有財產由國務院代表國家行使所有權.
(二)集體所有權１．集體所有權的主體.農民集體所有的不動產和動產,屬於“本集體成員集體”所有;城鎮集體所有的不動產和動產,依照法律、行政法規的規定由“本集體”享有占有、使用、收益和處分的權利.
２．集體所有權的標的.除專屬於國家所有的物之外,其他種類的物原則上都可以成為集體所有權的標的.
３．集體所有權的行使.農民集體所有權由“本集體成員集體”或者其代表、代理人行使,城鎮集體所有權由“本集體”或者其代表、代理人行使.
(三)私人所有權１．私人所有權的主體廣義的“私人”包括自然人、法人和其他社會團體,狹義的“私人”僅指自然人.隨著２００５年我國修改?公司法?,明確無論是國家還是個人的公司股東,其資產一旦投資於公司,在履行必要程序之後,該資產即轉為公司資產,公司享有該資產的所有權,而公司股東享有的是股東權,而非公司財產的所有權.從而解決了我國改革開放以來長期困擾理論與實務界關於公司財產所有權的問題,使之不再屬於“一物一權”原則的例外.故本書不再另行專①參見劉心穩主編:?中國民法?,中國政法大學出版社２０１２年版,第１０２頁.
６２第四章所有權門論述公司財產所有權問題,而是將其歸於個人所有權內容.
２．私人所有權的標的法律未禁止私人所有的財產,均可成為私人所有權的標的,包括合法收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等.
３．私人所有權的行使私人所有權由所有權人或者其代理人行使.
五、不動產所有權與登記(一)原則上不動產所有權的變動以登記為生效要件不動產是指土地以及房屋、林木等土地附著物.不動產對整個社會都具有重大的政治意義、經濟意義.因此,不動產所有權是各國物權法的核心內容.不動產所有權的重要意義和作用,又與不動產登記製度有著緊密的聯係.根據?物權法?的規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記發生效力,除非法律另有規定或者合同另有約定.
(二)例外情形?物權法?規定的“法律另有規定的除外”,主要包括:１．依法屬於國家所有的自然資源,所有權可以不登記.２．主要是非依法律行為而發生的所有權變動的情形:(１)因人民法院、仲裁委員會的法律文書,人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書生效或者人民政府的征收決定等行為生效時發生效力;(２)因繼承或者受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力;(３)因合法建造、拆除房屋等事實行為設立和消滅物權的,自事實行為成就時發生效力.