上述三種情形的不動產所有權變動雖不以登記為要件,但獲得權利的主體在處分該不動產所有權時,仍應當依法辦理登記.未經登記,不發生物權效力.
總之,不動產所有權變動以登記生效為原則,以登記對抗為例外,即原則上不動產所有權登記是不動產所有權的法定公示手段,是不動產所有權設立、變更、轉讓和消滅的生效要件,也是不動產所有權依法獲得承認和保護的依據.
(三)不動產登記的意義所謂登記是指經權利人的申請由登記機關將物權的發生、變更和消滅的事實記載在登記簿上,從而將不動產所有權的變動予以公示的行為.不動產登記是不動產物權的公示方式,是當事人不動產物權發生變動的意思表示推動的結果,不能把不動產物權登記理解為國家對不動產物權關係進行的幹預,解釋為行政權力對不動產物權的授權或確認.根據?不動產登記暫行條例?的規定,我國承擔不動產登記的機構在性質上是國家行政機關,就其履行不動產登記的法定職責及所遵循的程序而言,不動產登記又具有行政行為的特點.涉不動６３物權法的理論與實務產登記民事訴訟的訴訟標的,應當是針對不動產物權的歸屬或原因行為(基礎法律關係);涉不動產登記行政訴訟的訴訟標的針對的是登記行為本身,亦即在行政訴訟中人民法院審查的是登記行為的合法性.也就是說,當事人之間或第三人對被登記的不動產物權或原因行為等民事法律關係產生爭議,此爭議實質上存在於當事人之間,當事人與登記機構之間並無實質爭議,故應當通過民事訴訟程序加以解決.因登記機構違反法律規定拒絕登記或登記程序不合法導致錯誤登記等違反法定程序,而在當事人與登記機構之間產生的糾紛,如果登記機構對應予登記的事項不予登記或對於錯誤的登記不予更正,當事人可以提起行政訴訟.
(四)不動產登記的程序?物權法?第１０條規定:“不動產登記,由不動產所在地的登記機構辦理.國家對不動產實行統一登記製度.統一登記的範圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定.”不動產所有人申請不動產登記一般要履行以下程序:１．當事人申請當事人申請不動產登記的,應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、麵積等必要材料.
當事人申請登記之行為的性質,因不同的立法例而有所不同.在采物權變動形式主義的立法例中,當事人登記申請行為屬於物權法行為(即以變動物權為內容的意思表示);在采物權變動的意思主義和折中主義的立法例下,登記申請行為屬於事實行為.
２．登記機關進行審核登記機關查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料,並就有關登記事項詢問申請人;如果申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的,登記機構可以要求申請人補充材料,必要時可以實地查看.登記機構在登記的過程中不得有下列行為:要求對不動產進行評估、以年檢等名義進行重複登記、超出登記職責範圍的其他行為.在經過審查後符合登記條件的,登記機關應當如實、及時登記有關事項.
３．不動產登記簿的效力根據?物權法?第１６條之規定,不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據.這賦予了不動產登記簿權利推定效力,意味著不動產登記簿上記載的權利人一般會被推定為不動產物權的享有者.但如果當事人確有證據證明不動產登記簿確有錯誤的,則不可以不動產登記簿為準(?物?第１７條),對於“不動產登記簿記載的事項錯誤”的可以申請更正登記(?物?第１９條).故法律一方麵認可了不動產登記簿在確認物權歸屬和內容方麵具有極高的證明力,另一方麵也承認現實中確實存在不動產登記簿記載的物權權屬和內容與其真實情況不一致的情形,不能賦予不動產登記簿絕對的證明力.
例如甲、乙為夫妻,共有一處房產無人居住,但房產證上及房產局的登記簿上均隻記載甲一人的名字.現甲、乙鬧離婚.一日,甲背著乙而與第三人丙簽訂了一份房屋買賣合同.丙將房款交與甲,並與甲一起辦理了房產過戶登記.過一段時間後乙才得知此事,訴至人民法院,要求丙返還房屋.試問:丙能否取得房產所有權?乙是否可以追究甲的損害賠償責任?
本事例中,丙作為信賴公示的權利狀態的第三人(善意且無過失),其取得的物權應受到６４第四章所有權法律保護.甲的權利得到了公示,也應當受到保護.因此,如果乙背著甲將房屋賣與第三人丙,甲的物權足可以對抗第三人丙.而乙雖然作為房屋共同共有人享有所有權,但其權利因為未公示,所以不得對抗善意第三人丙.故不動產登記簿具有以下幾方麵的效力:(１)不動產登記機關應當設置和保管不動產登記簿,不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據.
(２)不動產登記機關應當為不動產權利人出具權利權屬證書.
不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明.不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準.
(３)權利人、利害關係人可以申請查詢、複製登記資料,登記機構應當提供.
(五)不動產更正登記１．更正登記的意義如前所述,不動產登記具有公示公信的作用,但為了保證登記的真實性,以及保護真正權利人的所有權,?物權法?確立了更正登記製度(?物?第１９條第１款).即物權法允許真正的權利人或者利害關係人依據真正的權利狀態,對不動產登記簿記載的內容進行更正.不動產登記錯誤的真正權利人和利害關係人可以向登記機關申請,將有關登記事項予以更正,是為更正登記.
不動產登記機關進行更正登記的前提是:(１)不動產登記簿出現登記錯誤;(２)權利人或者利害關係人提出更正申請;(３)登記名義人書麵同意進行更正登記的,或者申請人有確鑿的證據證明登記錯誤的.
２．更正登記的效力根據?不動產登記暫行條例實施細則?第８０條第１款,更正登記具有以下效力:(１)基本原則:申請人提出的申請符合更正登記條件的,登記機關應當予以更正,消除錯誤登記.不動產物權的歸屬與內容根據更正後的登記確定.
(２)例外,如果錯誤登記之後已經辦理了涉及不動產權利處分的登記、預告登記和查封登記時,登記機關不予更正登記.
例如,甲、乙等額按份共有一套房屋,登記在甲的名下.甲將該房屋以市場價格出售給丙,並按照約定為丙辦理了預告登記.後乙發現該房屋產權證上所有人隻有甲,於是向不動產登記機關申請變更登記.但是由於丙已經辦理了預告登記,並且善意取得預告登記.因此在該預告登記有效期間內,自能夠辦理本登記時,丙可以請求甲協助辦理房屋過戶登記.故在預告登記期間雖然房屋登記錯誤,但是作為例外,登記機關不予更正登記.
(六)不動產異議登記１．異議登記的意義由於更正的程序可能較為費時,有時申請更正的權利人與登記簿上記載的權利人之間的爭議一時難以化解,法律有必要建立異議登記製度,作為一種對真正權利人利益的臨時性保護措施.所謂異議登記,就是將事實上的權利人以及利害關係人對不動產登記簿記載的６５物權法的理論與實務權利所提出的異議記入登記簿.異議登記的法律效力是,登記簿上所記載的權利失去正確性推定的效力,第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護.即當利害關係人認為不動產登記簿存在錯誤,為了防止其利益受有損害,請求登記機關將其對於該不動產登記簿的異議,予以記載在案,從而防止第三人善意取得的臨時性法律製度.
如,甲被登記為一房屋的所有人,乙認為登記有錯誤主張自己才是真正的權利人,那麼乙可以申請異議登記.異議登記後甲仍然可以將該房屋轉讓給丙,但是若事後經法院判決乙為真正的權利人,那麼丙就不能主張其已經善意取得該不動產.若經法院判決甲是真正權利人,乙的異議登記不正確,那麼丙取得該房屋的所有權,乙由於申請異議登記錯誤,那麼應當對甲所遭受的損失承擔損害賠償責任.
我國現行?物權法?確立了更正登記與異議登記製度,即不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關係人可以申請異議登記.登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不起訴,異議登記失效.異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償(?物?第１９條).
２．異議登記的法律後果(１)異議登記後針對該異議事項第三人不能再構成善意,因此也就無法善意取得該項不動產所有權.
(２)異議登記並不能阻礙登記名義人處分其不動產.即異議登記“不產生凍結不動產登記簿的效力”,登記名義人處分該不動產時,仍可以申請辦理移轉登記或者設立登記,但申請人應當提供知悉異議登記存在,並自擔風險的書麵承諾(?不動產登記暫行條例實施細則?第８４條).
例如,甲與乙按份共有一棟樓房,但該樓房隻登記在甲的名下,乙於是申請辦理異議登記.第二天,甲就以市場價格將該棟樓房出售給丙,並辦理了過戶登記.那麼,根據?物權法?第９７條規定,甲出售該棟樓房是屬於無權處分,雖然辦理了過戶登記,但丙也不能善意取得該樓房.這是因為雖然有錯誤登記,但異議登記減損了錯誤登記的公信力,丙應當知道甲實施的是無權處分,故推定丙主觀上惡意,不適用善意取得製度.
(３)異議登記後,異議申請人必須在十五日內起訴,不起訴的異議登記失效.但是根據最高人民法院?關於適用?中華人民共和國物權法?若幹問題的解釋(一)?第３條規定,異議登記失效不影響人民法院對案件的實體審理.即異議登記失效後,利害關係人才提起確認物權歸屬的訴訟的,人民法院應予受理並依法審理.
例如,甲與乙按份共有一棟樓房,但該樓房隻登記在甲的名下,乙於是申請辦理異議登記.但是乙因為經濟困難,籌集不到必要的訴訟費,一直沒有提起訴訟,在異議登記２０天後,甲將該樓房以市場價格出售給丙,並辦理了過戶登記.其結果,理論上,乙雖然辦理了異議登記,但是在異議登記後１５日沒有提起訴訟,導致異議登記自動失效,因此,丙購房時隻要符合善意取得製度的構成要件,就可以善意取得該樓房的所有權.但現實中有可能會出現丙發現有異議登記,而詢問甲有關情況的情形,如果甲撒謊告知該房屋屬於自己單獨所有,因為乙壞心眼見不得人好,而向登記機關辦理了異議登記,並列舉了乙２０天了還不敢起訴,是因為乙自覺理虧的表現,丙聽了甲的解釋之後,按照當時的市場價格購買了該樓房的,可以認定丙主觀上是善意的.因此可以善意取得該樓房.
６６第四章所有權(４)異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償.即當事人提供虛假材料申請登記,給他人造成損害的,應當承擔賠償責任.因登記錯誤,給他人造成損害的,登記機構應當承擔賠償責任.登記機構賠償後,可以向造成登記錯誤的人追償(?物?第２１條).
例如,甲購買了一套樓中樓的商品房,但是其母親認為甲應該要幫助弟弟乙,該套房屋應該登記為甲、乙共有,於是甲母慫恿乙辦理了異議登記.甲難以忍受母親和弟弟對他房產的幹涉,於是將該房屋出售給丙,並辦理了過戶登記.該事例中,乙的異議登記事實上會給甲帶來麻煩,因為理性的買受人在看到異議登記後,一般不敢購買.因此,如果該異議登記給甲造成現實損害,乙應當承擔損害賠償責任.但是該異議登記在法律上不會給甲造成阻礙,故甲將房屋出售給丙,並辦理過戶登記後,丙取得該房屋的所有權.此時,丙是基於繼受取得,而非善意取得該房屋的.因為甲出售行為是屬於有權處分,在法律上,異議登記對於真正的有權處分是無能為力的.
(七)不動產預告登記１．預告登記的意義預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記,是相對於“本登記”或“終局登記”而言的登記製度.這是德國中世紀民法創立的製度.根據德國民法典的規定,為保全目的在於轉讓或者廢止一項土地上的物權的請求權,或者土地上負擔的物權請求權,或者變更這些物權的內容或其順位的請求權,可以在土地登記簿中將其納入預告登記.
預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的,隨著請求權的移轉而移轉,隨著請求權的消滅而消滅.故所謂預告登記,是指為保全一項請求權而進行的不動產登記,該項請求權所要達到的目的,是在將來發生不動產所有權變動.這種登記是不動產登記的特殊類型.其他的不動產登記都是對現實的不動產物權進行登記,而預告登記所登記的,不是不動產物權,而是將來發生不動產物權變動的請求權.
預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力,也就是說,進行了預告登記的請求權,對將來發生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為,具有對抗的效力.
２．預告登記的種類預告登記不僅針對當事人簽訂買賣房屋協議,還包括簽訂設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權不動產協議的情況.在現實中,預告登記主要適用於以下情形:預售商品房等不動產、以預購商品房設定抵押權、不動產買賣與抵押.
預告登記原則上應當由當事人雙方按照約定共同向登記機關申請登記.但是,根據?不動產登記暫行條例實施細則?第８６條第２款規定,預售人和預購人訂立商品房買賣合同後,預售人未按照約定與預購人申請預告登記,預購人可以單方申請預告登記.
３．預告登記的效力(１)未經預告登記權利人同意,向預告登記權人之外的第三人移轉不動產所有權(包括出售、贈與、互易、出售等),或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的,不發生６７物權法的理論與實務物權效力,但合同效力不因此受影響[?物權法解釋(一)?第４條].
對一般人而言,購買預售的住房涉及基本生存權利,所以法律上有必要對買受人有獲得指定房屋的權利予以特殊保護.但是,因為買受人在與開發商訂立預售合同後,隻享有合同法上的請求權,該項權利沒有排他的效力,所以買受人無法防止開發商將房屋以更高的價格出賣給他人,即“一房二賣”這種情況的發生,而隻能在這種情況發生時主張開發商違約要求損害賠償,而無法獲得指定的房屋.但如果買受人進行預告登記,由於預告登記具有物權的排他效力,所以開發商等出賣人所實施的違背預告登記內容的處分行為就不能發生法律效力.這些處分行為既包括一房二賣,也包括在已出售的房屋上設定抵押權等行為.這樣,購房者將來肯定能夠獲得約定買賣的房屋.即未經預告登記的權利人同意,轉移不動產所有權,或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的,認定其不發生物權效力,故預告登記對解決類似商品房預售中一房二賣這些敏感社會問題有著特殊的作用.
例如,甲公司開發寫字樓一棟,並於２００８年５月５日將其中一層賣給乙公司,約定半年後交房,乙公司於２００８年５月６日申請辦理了預告登記.２００８年６月２日,甲公司因資金周轉困難,在乙公司不知情的情況下,以該層樓向銀行抵押借款並登記.現因甲公司不能清償欠款,銀行要求實現抵押權.試問:抵押合同是否有效?抵押權是否設立?
根據區分原則,本事例中抵押合同是甲公司與銀行合意達成的,故抵押合同成立之時抵押合同有效成立,但不發生物權效力.本事例中雖然甲與銀行就抵押權辦理了登記,但是根據?物權法解釋(一)?第４條規定,該抵押權設定未經預告登記權利人乙公司的同意,所以該抵押權設定不發生物權效力.所以,本事例中抵押合同是有效的,但抵押權不設立.
(２)預告登記登記生效期間,未經預告登記的權利人書麵同意,處分該不動產權利申請登記的,不動產登記機構應不予辦理,這一點不同於異議登記.具體言之,如果辦理了買賣等旨在移轉所有權合同的預告登記,未經預告登記權利人同意,出賣等移轉不動產的處分不發生物權效力.但是如果辦理了抵押合同的預告登記,未經預告登記權利人的同意抵押不動產的,仍可發生抵押權設立的效果,隻是順位靠後.
例如,房地產開發商甲乙在建房屋為乙設立抵押權,並辦理了抵押權預告登記.房屋建成之後,未經乙同意,甲又以該房屋為丙設立抵押權,並於２０１５年５月２０日辦理了抵押登記.乙也在可以辦理抵押本登記之日起３個月內辦理了抵押登記,登記日期為２０１５年６月１０日.那麼在該事例中,乙與丙誰的抵押權優先呢?在本事例中乙雖然抵押登記在丙之後,但是其預告登記在前,所以乙的抵押權順位優先於丙.這就彰顯抵押預告登記的順位保障作用.故乙的抵押權優先於丙的抵押權.
４．預告登記失效預告登記後,債權消滅①或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效(?物權法?第２０條).
①包括買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷、被解除,或者預告登記的權利人放棄債權,以及預告登記保障實現的物權已經完成不動產登記等情況.參見最高人民法院?關於適用?中華人民共和國物權法?若幹問題的解釋(一)?第５條的規定.
６８第四章所有權六、動產所有權與交付動產物權變動的公示方式是交付,交付是指基於交付的合意,移轉標的物的占有.依據我國?物權法?的規定,動產交付有如下四種方式:現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付.除了占有改定不能作為質權設立的交付方式以外,四種交付方式在動產所有權變動中的作用相同.雖然民法理論上承認所謂的擬製交付,即在動產所有權已經證券化的情況下(如倉單),則交付或者背書該權利憑證,即導致所有權的轉移或者質權的設立(參見?合同法?第３８７條),但是我國?物權法?目前沒有規定該種交付方式,故不能認定其為動產所有權變動的公示方式.
(一)現實交付現實交付是指將標的物的占有直接移轉給對方當事人.何謂直接占有,需要根據一般交易或者社會觀念來界定.
如事例一,雖然甲購買手表,並未將手表收起來,但是根據一般的社會觀念,甲乙雙方已經合意完成手表的現實交付,所以該手表應該屬於甲所有.事例二中,甲乙的司機都是屬於占有輔助人,當乙的司機輔助占有時,甲就完成了現實交付,乙取得汽車所有權.事例三也是屬於現實交付,因為甲將汽車交給丙時,乙從甲處取得所有權,並在一個“法學上的瞬間”,丙又從乙處取得所有權.雖然在事實上,汽車是甲交給丙的,但是在法律關係上,必須視為甲交付給乙,乙再交付給丙.甲與丙之間沒有交付關係,甲與丙之間也沒有給付關係.在這種現實交付中,事實是事實,法律關係是法律關係.
在動產買賣中的現實交付,主要是由?合同法?第１４１條與?買賣合同解釋?第１２條規範.其中現實交付涉及動產所有權、風險移轉的時間以及利益承受的法律問題.
例如前揭事例五,根據?合同法?第１４１條第１款或者?買賣合同解釋?第１２條的規定,雙方必須在約定交貨地點,基於交付合意,移轉動產的直接占有,才能認定完成現實交付.但是在本事例中,甲乙之間沒有明確約定交貨地點,那隻能根據?合同法?第１４１條第２款規定,通過貨物是否需要運輸來確定交付地點.依?買賣合同解釋?第１２條第２款的規定,標的物不需要運輸的,買受人上門提貨,原則上交貨地點是出賣人訂立合同時的營業地,除非出賣人與買受人在訂立合同時,同時知道標的物在某一地點,那該地點為交付地.如果標的物需要運輸的①,根據?買賣合同解釋?第１４１條第２款第(一)項規定,交付地為出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交買受人.故本事例中,甲乙雙方約定由甲代辦托運,故甲與丙、丁簽訂了運輸合同,由丙將薏米從浦城運輸到廈門,再由丁從廈門運到深圳.那麼,甲將薏米交付給第一承運人丙占有時,甲向乙完成現實交付.從學理角度分析,這種情形,丙、丁均是乙的履行輔助人,丙、丁均為乙手足的延伸,交到丙手中,就相當於已經交到乙手中.
①標的物需要運輸,是指標的物由出賣人負責辦理托運,承運人係獨立於買賣當事人之外的運輸業(?買賣合同解釋?第１１條).
６９物權法的理論與實務(二)簡易交付簡易交付是觀念交付的一種,所謂簡易交付是指受讓人已經占有動產,如受讓人已經通過寄托、租賃、借用等方式實際占有了動產,則於物權變動合意成立時,視為交付.
例如,某賓館為了８月８日的開業慶典,於８月７日向電視台租借一台攝像機.慶典之日,工作人員不慎摔壞攝像機,賓館決定按原價買下,以抵償電視台的損失,遂於８月９日通過電話向電視台負責人表明了此意,對方表示同意.８月１５日,賓館依約向電視台交付了價款.那麼該攝像機所有權何時轉移?因為該攝像機買受人賓館已經合法占有,所以當８月９日賓館與電視台就買賣該攝像機合意成立時,就視為簡易交付完畢,賓館取得該攝像機的所有權.
但是應該注意的是,我國?物權法?第２５條要求受讓人是依法占有動產,對於非法占有動產沒有規定適用簡易交付.對此有不少學者表示質疑.
例如,乙盜取了甲的一塊瑞士名表,甲發現後追到乙的家裏,發現乙家境貧寒,小孩患病,生存困難,於是動了惻隱之心,將該表贈與乙,乙感謝涕零.
在事例中的乙雖然是非法占有人,但是也可以采用簡易交付的方法交付.因為甲、乙贈與合同生效時,即完成了簡易交付,乙於此時取得手表的所有權.
(三)占有改定占有改定是一種觀念交付,所謂占有改定是指動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定,標的物仍然由出讓人繼續占有.在物權讓與的合意成立時,視為交付,受讓人取得間接占有.
例如,甲將其所有的書賣給乙,但甲希望將該書閱讀完畢,因此與乙協商要求借用,乙表示同意.這樣乙僅僅取得一個間接占有,但交付在法律上已經完成.
故占有改定交付方式必須通過兩個約定完成:(１)受讓人取得動產所有權的合意;(２)讓與人和受讓人成立借用、保管、租賃、委托、承攬等債權合同的合意,依照該債權合同(即意定占有媒介關係)使受讓人取得間接占有,以替代現實交付.
占有改定是動產交付的一種,但是占有改定在適用範圍上有兩個限製:(１)設立動產質權與部分權利質權時,如果采用占有改定方式交付,不發生物權變動的效果,質權未設立(?物?第２７條).(２)讓與人實施無權處分,且以占有改定方式完成交付的,不發生善意取得的效果,受讓人不能善意取得動產所有權或者動產質權(?物權法解釋(一)?第１８條第２款,從反麵強調了這一點).
例如前揭事例六,當５月２０日,甲乙雙方就抵押物汽車進行交接之時,甲就對乙完成汽車交付,甲將自有的汽車交付給乙的方式不是占有改定,而是現實交付.本事例中,乙是基於無償借用而占用甲的車庫,所以乙在５月２０日取得汽車的質押權.
(四)指示交付指示交付也是觀念交付的一種,所謂指示交付是指讓與人的動產被他人直接占有期間,讓與人與受讓人約定動產所有權或者設立動產質權,且約定將讓與人對動產直接占有人的７０第四章所有權返還請求權讓與受讓人,以代替現實交付(?物?第２６條).指示交付需要通過讓與人與受讓人達成的兩個合意完成:(１)轉移動產所有權或者設立動產質權的合意;(２)返還請求權讓與的合意.通過兩個合意,受讓人取得間接占有,至於讓與人是否因此取得直接占有或者間接占有則不論.
例如,甲將自己的手表借給乙兩個月,在借用期間,丙向甲提出想購買該手表,甲同意.雙方約定:自該日起乙取得手表的所有權,甲將向乙請求返還借用手表的請求權讓與乙,以替代現實交付.甲將其對手表的間接占有轉移給丙,完成指示交付.指示交付完成之時,受讓人丙僅受讓該手表的間接占有,並未取得該手表的直接占有.
如事例四中的交付就不是指示交付,而是現實交付,通過被稱為經由占有媒介關係而為交付.當乙將汽車交付給丁時,甲向丙完成現實交付,丙自甲處取得汽車所有權.這種交付方式不是“指示交付”,因為?物權法?第２６條規定的指示交付,是僅須通過讓與對直接占有人的返還請求權即可完成.指示交付完成時,直接占有人實際上還占有該動產.在該事例中,甲向丙完成現實交付時,即乙將汽車交給丁之時,直接占有人乙對汽車的占有即喪失,所以這是現實交付而非指示交付.
基於法律行為的動產所有權變動中,以現實交付、簡易交付、占有改定方式完成交付的,?物權法?明確規定了發生物權變動的時間點,但是對於以指示交付方式完成的交付,?物權法?沒有明確規定.在現實中對於以指示交付為交付方式的,物權變動的時間點為:動產買賣、贈與、質押中,以指示交付方式完成交付的,自指示交付的合意生效時發生物權變動.同時類推適用?合同法?第８０條的規定,讓與人應當對直接占有人發出通知,通知到達直接占有人時,已經發生的物權變動對直接占有人發生效力.
七、所有權的原始取得物權取得原因大致分為繼受取得與原始取得.因為所有權也是物權,所以同樣的,所有權取得原因大致可以分為從前所有人處受讓權利的“繼受取得”與不以前所有人的所有權為基礎,基於獨自的取得原因取得所有權的“原始取得”.繼受取得的所有權與前所有人的權利保持同一性.而原始取得所有權時,前所有人的權利消滅.所以原始取得不同於原則上繼受前所有人的權利的負擔、瑕疵的繼受取得.例如甲將其不動產出售給乙,而出售前甲為丙在自己不動產上設定的地役權也同樣轉移至乙.原始取得時,原則上所有人取得的是沒有負擔的所有權.即繼受取得基於當事人的意思取得所有權,原始取得基於法律的直接規定而取得所有權.(參見下圖)７１物權法的理論與實務ì互易?
?贈與ì繼受取得í?
?遺贈?
?
?
?遺囑繼承?
所有權的取得íì先占(無主財產)?
?
?
?
?發現隱藏物、埋藏物?原始取得?í拾得遺失物、漂流物、失散的飼養動物?
?添附?
?善意取得(一)先占所謂先占,是指以所有的意思,先於他人占有無主的動產而取得其所有權的事實.①先占可以分為法律上的先占與習慣上的先占.
１．法律上的先占我國在法律上確立先占製度曆史悠久,如在?唐律雜律?中就有該規定,並為宋代、元代的法律所繼受.明清時期,先占取得無主物所有權的規定得到進一步完善.清末和民國時期起草的民律草案,將先占作為取得動產所有權一種搞特殊製度予以規定.但中華人民共和國成立之後,民事法律中沒有規定先占製度.但是依?廢舊物品回收條例?的規定,對於拋棄的廢舊物品,拾得人可以自己決定取得所有權.例如,如果甲在垃圾桶裏揀到一套７成新的彩電,那麼甲由此取得該彩電的所有權,在日常生活中不存在爭議,但其是依據什麼取得該彩電的所有權呢?該彩電是拋棄物,還是無主物,還是隱藏物?根據?廢舊物品回收條例?,該彩電必須是拋棄物即廢舊物品,隻有是廢舊物品在我國才可以基於先占原理取得該動產的所有權.如果是屬於無主物,根據我國現行法律規定,其所有權是屬於國家.這也就意味著甲必須將該彩電交公.如果不交公就是侵權了.例如,２０１２年７月份,四川彭州市通濟鎮一農民在自家承包地裏發現了市場價值可達數百萬的幾根烏木,隨後鎮政府將烏木收歸國有.２０１２年端午假期,一遊客在西九華山景區遊玩時意外發現黃龍玉,最終黃龍玉被景區收歸所有.２０１１年７月,新疆阿勒泰地區當地居民發現了迄今為止中國第一、世界第二的鐵隕石,鐵隕石之後被當地政府收歸國有.如果是隱藏物,則其所有權屬於隱藏人.故該事例中,甲是基於先占取得該彩電的所有權的.
２．習慣上先占例如,甲進山,或者在路上走,發現了一隻兔子撞到樹上不幸死亡,此時甲撿到這隻死兔子,那麼甲是否能夠取得這隻兔子的所有權呢?日常生活中沒有人會否認甲取得該死兔的所有權,即當甲最先取得該兔子所有權時,不會有人與其爭搶.雖然這隻野兔也可能屬於國有資產,但是按照習慣,甲取得這隻兔子的所有權.但甲是依據什麼取得這隻兔子的所有權?是勞動?這肯定不是,如果是勞動,其必須或是其養殖的兔子,或是其上山打獵捕獲的①梁慧星、陳華彬:?物權法?,法律出版社２００７年版,２２０頁.
７２第四章所有權兔子,但此事例中,甲是撿到兔子的.因此,甲取得該野兔的所有權是基於習慣先占.
３．先占的要件事例:甲飼養一頭奶牛,不幸染上傳染病,甲為了避免其他奶牛被傳染上疾病,乘天黑牽著該頭病奶牛到人煙稀少的荒漠地帶將其拋棄.乙外出回家途中,剛好經過此地,於是將該病奶牛牽回家悉心照顧,並請獸醫予以治療.經過一段時間的治療,該頭病奶牛不僅恢複了健康,還成為一頭高產奶牛.甲聽到此事,於是向乙請求返還該頭奶牛.引起糾紛.試問:該頭奶牛應歸誰所有?
本事例涉及的是先占法律問題.根據民法原理,具備一定的要件對於動產可以基於先占取得所有權.先占應當具備的要件是:(１)必須為動產.即先占的標的物必須是動產,在我國不動產不得依據先占取得所有權.
(２)必須為被拋棄或者特定場合的無主物的動產.所謂無主是指沒有所有人,而不是所有人不明.遺失物不是無主物,隻是暫時與所有人脫離.無主物包括從來就沒有所有人的物和所有人拋棄之後而沒有所有人的物兩種.如甲在垃圾箱裏撿到一件衣服,舊衣服裏有一本存折,存折上有１０萬元人民幣,其是否可以基於先占取得該存折所有權呢?那就要判斷該存折是否是拋棄物.如果不是拋棄物,則不能基於先占取得該存折的所有權.如果是拋棄物,則要根據行為人的行為能力或者該存折上的錢是否是贓款進行判斷.如果是無行為能力人或者限製行為能力人所實施的拋棄行為,則是無效的行為;如果該存折上的錢是贓款,或者受賄所得,則該錢款所有權應該屬於國家.
(３)必須占有無主物(４)必須以所有的意思占有.所謂以所有的意思,是指將占有的動產歸於自己管領支配的意識,無須有為法律行為取得所有權意思表示的意思.即對無主物擁有所有權的心理狀態或者意思而占有.
如前所述,在我國現行法律雖未明確規定,先占取得動產所有權,但在司法實踐中,承認先占製度,主要適用於兩種情況:習慣上的先占與法律上的先占.本事例中,該奶牛的原所有人甲因奶牛得傳染病將其拋棄至荒無人煙之地時,該奶牛就成了無主物.拾得人乙對該奶牛悉心照顧與治療,可以認定為先占的事實,故乙取得對該奶牛的所有權.
４．性質和法律效果(１)先占的性質.先占是事實行為,而不是法律行為,不以意思表示為要件.(２)先占的法律效果.先占人取得該無主物的所有權.但是,如果法律規定某些動產專屬於國家,即使未為任何人所有也不是無主物,不能通過先占而取得,比如珍稀動植物等.
(二)拾得遺失物１．遺失物與拾得遺失物的概念遺失物是所有人遺忘於某處,不為任何人占有的物.遺失物隻能是動產,不動產不存在遺失的問題.遺失物也不是無主財產,隻不過是所有人喪失了對於物的占有.拾得遺失物是指發現他人的遺失物而加以占有的法律事實.拾得遺失物屬於法律事實中的事實行為,而非法律行為.根據我國現行?物權法?規定,拾得遺失物的人並不能取得該物的所有權,該７３物權法的理論與實務物的所有權仍屬於遺失該物的所有人,隻有當無人認領並且經過法定公告期間,國家才能作為唯一適格主體.
２．拾得遺失物的法律後果(１)拾得人的權利.根據?物權法?第１１２條規定,拾得人享有以下權利:①必要費用返還請求權.根據我國現行?物權法?第１１２條規定,權利人領取遺失物時,應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用.隻是拾得人在返還拾得物時,可以要求支付必要費用,但不得要求支付報酬.①權利人懸賞尋找遺失物的,領取遺失物時應當按照承諾履行義務.拾得人無侵占遺失物的行為主要表現為,拾得人及時通知失主或者發布招領公告等,拾得人實施了上述行為後,占有遺失物,就已經構成無因管理.如果拾得人侵占遺失物②的,則適用?物權法?第２４４條的規定,拾得人作為惡意占有人,對遺失物的毀損、滅失等,不論其主觀是否有過錯,均應承擔損害賠償責任,更勿論請求失主支付保管遺失物等費用.對於惡意占有的拾得人,不因不返還拾得遺失物或者不上交遺失物,而取得該遺失物的所有權.並且拾得人基於遺失物所取得的利益屬於不當得利,也應當與遺失物一起返還給失主.當然,如果拾得人拒不返還遺失物時,失主可以通過司法救濟.
②依據懸賞廣告而獲得報酬的權利.失主即權利人懸賞遺失物的,不論拾得人是否知曉該懸賞廣告,隻要其完成了指定行為,權利人(失主)與拾得人就形成了懸賞廣告之債,拾得人有權請求懸賞人按照懸賞廣告的承諾履行支付報酬的義務.
③行使留置權.即如果權利人不支付必要費用,拾得人可以有權留置遺失物.因為權利人支付必要費用的義務和遺失物之間存在牽連關係,即屬於“統一法律關係”.但是如果權利人不按照懸賞廣告履行義務,則拾得人無權留置遺失物.
例如,方某將一行李遺忘在出租車上,立即發布尋物啟事,言明願意以２０００元現金酬謝返還行李者.出租車司機李某發現該行李及獲悉尋物啟事後即與方某聯係,結果方某拒絕支付２０００元給李某.此時,李某不可以行使所謂的“留置權”拒絕返還行李給方某,因為根據我國現行?物權法?的規定,留置物與債務之間必須具有牽連性才能成立留置權.但是本事例中,懸賞人支付報酬的義務與遺失物之間不存在牽連性,即不屬於“同一法律關係”,所以李某不可以行使留置權拒絕返還行李,但其可以向法院起訴,請求法院判令方某支付２０００元的酬金,在判決生效後即可以申請強製執行.
①２０１５年廣州政府第１８４次市政府常務會議,審議並通過了?廣州市拾遺物品管理規定?(下稱?規定?),明確提出遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的,將歸國家所有,而在處理無人認領的物品後,公安部門將按拾獲財物價值１０％的金額對拾得人給予獎勵,獎勵金由同級財政預算安排.?德國民法典?規定,遺失物的拾得人有權向受領人請求報酬.遺失物價值在１０００馬克以下者,拾得人的報酬為５％,超過此數部分,依照價值的３％;關於動物則依價值的３％;拾得人違反報告義務,或在詢問時隱瞞遺失物的,上述請求權即告消失.在公共行政機關或者交通機構中拾得遺失物,拾得人為該機關或該交通機構的公務員者,無請求報酬權利.日本遺失物法規定,遺失物件交出、交付或保管所用去的費用,由接受該物件返還的遺失人或者是依據法規取得物品所有權而將其領取的人負擔;接受物件返還的遺失人,須得向拾得人支付該物件價值５％以上、２０％以下數額的報酬.
②所謂侵占遺失物是指拾得人將遺失物據為己有的行為,如失主要求拾得人返還,拾得人拒不返還;或者拾得人以據為己有為目的隱匿遺失物.
７４第四章所有權(２)拾得人的義務①拾得人的返還義務.即拾得人向失主返還遺失物及利息(?物?第１０９條).
②拾得人的通知或上交義務.即拾得人應當及時通知權利人領取,或者送交公安等有關部門(?物?第１０９條).有關部門收到遺失物,知道權利人的應當及時通知其認領,不知道的應當及時發布招領公告.
③拾得人的妥善保管義務.?物權法?第１１１條規定:拾得人在遺失物送交有關部門前,有關部門在遺失物被領取前,應當妥善保管遺失物.因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的,應當承擔民事責任.
(３)無人認領時國家取得所有權.?物權法?第１１３條規定:遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的,歸國家所有.即國家原始取得該遺失物的所有權,失主的所有權消滅.
(４)遺失物被移轉的法律後果.如果遺失物通過轉讓為他人所占有時,權利人有權要求返還占有人返還原物或者賠償損失.具體規則是:①權利人有權向無處分權人請求損害賠償,或者自知道或者應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求返還原物.
例如,甲有鑽石手表一塊,不慎丟失.乙撿回家後陳列於客廳.乙的朋友丙十分喜歡,乙遂以５０００元出售.問題:如甲發現,能否向丙追索?第一,甲可以從知道之日起兩年內向丙追索,且無須向丙付費;第二,丙可以向乙追回５０００元.
根據?物權法?第１０９條的規定,拾得人不能因拾得取得遺失物的所有權,失主有權請求拾得人返還遺失物及孳息.返還請求權的基礎是返還原物請求權(該請求權不適用訴訟時效)、占有的不當得利返還請求權或者基於無因管理之債.但是?物權法?第１０７條卻規定,權利人有權向無處分權人請求損害賠償,或者自知道或者應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求返還原物.所以,失主對拾得人可以隨時請求返還原物及孳息,或者要求拾得人承擔賠償責任,但是失主(權利人)如果要向拾得人之外的第三人即遺失物的受讓人請求返還原物是受到時間限製的,即必須自知道或者應當知道受讓人之日起兩年內向受讓人請求,否則受讓人可因善意取得該遺失物所有權.
例如,乙拾到甲丟失的一頭牛,第二天將這頭牛以市場價格出售並交付給不知情的丙.根據?物權法?第１０７條規定,因為這頭牛是遺失物,所以原則上丙不能善意取得.但是如果這頭牛丙養了兩年之後,甲沒有請求返還,則因兩年屆滿,丙善意取得該頭牛的所有權,甲不能再請求丙返還了.但是,如果乙拾到甲的一頭牛,牽回家飼養超過兩年,則不能適用?物權法?第１０７條的規定,因為不涉及善意第三人的保護問題,適用的是?物權法?第１０９條,即甲仍然有權請求乙返還這頭牛,甲對乙行使返還原物請求權時無時間上的限製.
②如果受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的,權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用.權利人向受讓人支付所付費用後,有權向無處分權人追償.
例如,甲撿到一頭牛,牽回家後,該頭牛生病了,不僅要喂草料,還要請獸醫.第二天失主乙找到甲,請求返還該頭牛.此時甲應該返還該頭牛給乙,但可以要求乙支付必要的費用.如果乙拒絕就屬於不當得利.如果該頭牛撿回來之後生了頭小牛,則該小牛是屬於失７５物權法的理論與實務主乙.又如,甲有一手表,委托乙保管,乙將手表賣與丙,丙又贈與女友丁,丁戴上３天後在街頭被戊搶走,戊後又遺失於街頭,為庚拾得.根據?物權法?的規定,對該手表享有所有權的是丁.因為丙屬於善意取得,享有所有權,因此丙、丁之間的贈與有效,丁依據贈與取得所有權,拾得人庚應當將手表返還權利人.
３．拾得遺失物法律規則的準用根據?物權法?第１１３條規定,拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的,參照拾得遺失物的有關規定.
(三)發現埋藏物或者隱藏物事例:甲的祖父在１９４９年之前是當地有名的財主,但到甲成年時,甲家隻剩下一座四合院.１９８５年,甲居家搬至縣城居住,並將該四合院以４０００元的價格出售給乙.１９９５年,由於修建馬路,該四合院被劃入拆遷範圍.乙在挖掘四合院大廳時,挖出一壇銀元寶,共５０枚.甲聞訊後要求乙返還銀元寶,稱該銀元寶是其祖父埋藏的.乙則認為其已經買下該四合院,是該四合院的所有人,四合院下所挖出的東西當然應該歸其所有,由此引起糾紛.試問:該銀元寶應該歸誰所有?
本事例涉及埋藏物的歸屬問題.對於地下埋藏物,我國?物權法?第１１４條規定:拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的,參照拾得遺失物的有關規定.?中華人民共和國文物保護法?等法律另有規定的,依照其規定.?民法通則?第７９條規定:所有人不明的埋藏物、隱藏物,歸國家所有.接收單位應當對上交的單位或者個人,給予表揚或者物質獎勵.所謂埋藏物是埋藏於他物之中而難以從外部目睹或感知其客觀存在的物,而隱藏物是隱匿於他物之中的物.例如,如果拆自家房屋發現一塊金磚,那叫隱藏物,屬於國家.如果挖地基挖出一塊金幣,那叫埋藏物,屬於國家.如果在河裏撿了個唐三彩,那叫漂流物,構成文物,屬於國家.如果在菜地挖出恐龍蛋,那叫古脊椎動物化石,屬於國家.如果在自己家的宅基地地下發現了石油,那叫礦藏,還屬於國家.按照國際慣例,隱藏物、埋藏物歸發現人所有;中國原則上是歸國家所有.這是由於國際慣例是建立在土地是私有製度上,因此在自家地底下發現的礦藏資源當然歸自己所有;但我國土地是屬於公有製的,因此土地所有權、自然資源等是屬於國家的.
綜上,埋藏物具有以下特征:１．所有人不明如果被埋藏的物有明確的所有人,則應為所有人所有的物;如果埋藏人不享有對該物的合法所有權,也不能通過埋藏行為取得埋藏物的所有權;如果這些物有所有人,則應該將該物返還給所有人,沒有所有人的才是埋藏物.
２．埋藏於他物之中,並且不具有顯而易見性如果是顯而易見的物,則應該屬於遺失物.
３．埋藏物為動產不動產不發生埋藏問題.對於埋藏物具有曆史、藝術和科學價值的文物,?中華人民共和國文物保護法?規定:中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物,屬於國家所有.古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬於國家所有.
７６第四章所有權本事例中,對乙從家中挖出的銀元寶來說,如果甲可以證明這些元寶是其祖父所埋藏,則根據?民通意見?第９３條規定:公民、法人對於挖掘、發現埋藏物、隱藏物,如果能夠證明屬其所有,而且根據現行法律、政策又可以歸其所有的,應當予以保護.並且該銀元寶雖然是屬於限製流通物,但我國文物法並沒有禁止個人所有,隻是禁止私自買賣.故本事例中,甲雖然將四合院賣給乙,但此元寶仍歸甲所有.對乙而言,該元寶屬於不當得利,應當歸還甲.
(四)添附(我國現行?物權法?上並沒有規定)１．添附的類型添附是指數個不同所有人之物結合成一物,或者由所有人以外的人加工而成一個新物的法律事實.添附是所有權原始取得的一種方式.添附有如下三種情形:(１)附合.附合是指兩個或兩個以上不同所有人的財產結合在一起而不能分離,若分離會毀損該物或者所需費用過大的事實.附合可分為動產與動產的附合、動產與不動產的附合.
①動產與動產附合.動產與動產相結合,必須在外觀上還能區分出動產彼此.其中一個或者多個動產成為其中一個動產的重要成分,並且這些動產不屬於同一人所有.動產與動產附合產生的物權效果是,原則上原動產所有人按照附合時各自動產的價值按份共有附合物的所有權,但是,如果動產之間存在主物與從物之分的,則該附合物歸主物所有人所有,另一動產所有權消滅.
②動產與不動產附合.第一是動產與不動產必須分屬不同民事主體所有,第二是動產附合於不動產之上,成為不動產的重要成分.即動產與不動產附合之後,再難以從不動產上剝離出來,或者剝離出來也喪失了原有的物理上或者經濟上的獨立性和價值.動產與不動產附合的物權效果是,動產所有權因附合消滅,不動產所有人取得附合物的所有權.
例如,張家有兒,李家有女,都在一個村子裏,兩個人談戀愛,兩家就為兒女的結婚用房商量在張家原有三間平房之上,加蓋三間.張家出力,李家出錢建好該三間房屋,但建好後因兩家親事告吹,對於該三間房屋的歸屬發生爭執.試問:加蓋的三間房屋是否屬於附合?本實例中,張家與李家存在相互商量加蓋房屋,雙方合意達成協議,一個出錢一個出力出地.而附合是所有權原始取得的一種方式,而原始取得是指直接依據法律的規定,不以原所有人意誌而取得所有權.即如果新增的三間房屋是基於附合這一原始取得就無須當事人之間的商量.因此本事例爭議的焦點是共建房屋與約定不明之間的法律問題.共建房屋形成的是共有關係,根據?物權法?的規定,如果當事人約定不明之時,應該視為按份共有(?物?第１０３條),對於份額約定不明或者沒有約定的,按照出資額確定,不能確定出資額的,視為等額享有(?物?第１０４條).故張家與李家等額按份共有該加蓋的三間房屋.
(２)混合混合是指兩個或兩個以上不同所有人的種類物互相混雜不能識別的事實.比如,甲的一噸大米和乙的三噸大米混雜在一起,或者甲的礦泉水與乙的蜂蜜攪拌在一起.混合產生的物權效果是,原則上各動產所有人按照原物的價值大小判斷混合物的歸屬.