綜上所述,二審法院認為一審法院認定事實清楚,但適用法律部分有誤,導致判決結果部分錯誤,對其錯誤部分本院依法予以糾正.即將被告拆除位於其房屋北陽台東側窗戶的抽油煙機排煙管道,被告在不影響其他相鄰方的合法權益情況下可另行安裝,改為被告拆除位於其房屋北陽台東側窗戶的抽油煙機排煙管道及燃氣熱水器的排煙管道,被告在不影響其他相鄰方的合法權益情況下可另行安裝,同時駁回原告的其他訴訟請求.
【評析】相鄰環保關係中的相鄰雙方因環境問題發生的權利義務關係,換言之,相鄰一方在自己１１４第六章相鄰關係所有權或者使用權範圍內行使權利是,對另一方負有的,可請求其采取必要的防止汙染周圍環境、危害人身與財產安全的義務,和另一方對其所有權或者使用權範圍外的人享有的,可請求采取必要的防止汙染環境措施的權利的關係.目前我國現行關於相鄰汙染侵害的法律規定有?物權法??環境保護法??固體廢物汙染環境防治法??大氣汙染防治法??水汙染防治法??環境噪聲汙染防治法??放射性汙染防治法??建築法??侵權責任法??中華人民共和國國家標準(GB５０１１８－２０１０):民用建築隔聲設計規範?等.在現實生活中,由於?物權法?第９０條隻是相對抽象的規定,雖然當事人可以委托專業機構,對噪音、油煙、有害物質、放射物以及臭味的排放量等是否超過我國相應法律規定的排放標準作出鑒定,如果超過國家規定的強製性標準,加害的相鄰一方當然應當排除妨害,消除危險,造成相鄰另一方損害的還要承擔損害賠償責任.但是判斷這些物質的排放是否否幹擾相鄰他人的正常生活、工作和學習,隻能根據一般人的生活經驗和常識進行判斷.如果確實造成相鄰另一方生活不便,影響日常工作、學習、休息和身心健康的,相鄰一方可以請求排除妨害,恢複原狀.
四、相鄰關係處理原則及依據(一)相鄰關係處理原則?物權法?第８４條規定:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關係.”第８５條規定:“法律、法規對處理相鄰關係有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣.”這兩條確立了我國法上處理相鄰關係的基本原則.不過,有學者對?物權法?第８４條所確立的相關原則提出了質疑,認為上述處理相鄰關係的基本原則,深受我國的傳統道德規範與法律規範被非理性混合所形成思想的影響,導致法律的基本原則往往以空洞的口號形式表達.這些以空洞的口號所確立的基本原則,實際上難以指導法院審判實踐.不動產相鄰關係中的“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”的原則,在處理不動產相鄰關係中,“有利生產”與“方便生活”實質上是一對矛盾,而且通常是一種無法調和的矛盾.對法律直接規定的所有權行使的限製或者擴展,各相鄰主體並不能通過對團結互助的道德規範的追求,來要求對方放棄自己的權利或者拒絕履行自己的義務.這種口號式的原則不應規定在立法中.不動產相鄰關係的處理,應遵循“接受限製”和“損害賠償”兩個基本原則.①相鄰關係是所有權延伸出來的法律問題,因此在處理相鄰關係時,首先應該明確物權歸屬.具體言之,在涉及建築物區分所有權相鄰關係中,確定爭議部分屬專有還是共有是非常重要的,因為對專有部分的使用隻要不侵害共有部分使用,不侵害他人的專有部分的使用,一般不輕易認定違法,而是應對其使用權給予保護.
①參見鄭雲瑞:?物權法論?,北京大學出版社２０１１年版,第１６４~１６５頁.
１１５物權法的理論與實務(二)法律依據?物權法?第８４條所確立的“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”等原則,隻是通常情形下對於相鄰的土地或建築物進行必要的利用時所應遵循的基本要求.一旦不動產權利人對相鄰不動產的利用超過了必要的限度,侵犯了相鄰不動產權利人的權利,僅僅依靠上述原則的確不能解決問題.對此,物權法還另行規定了兩種解決方案:１．?物權法?第９２條的規定根據第９２條規定:“不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害;造成損害的,應當給予賠償.”２．?物權法?第８５條的規定根據第８５條規定:“法律、法規對處理相鄰關係有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣.”這兩則法律條文的意義不是作為相鄰不動產權利人的請求權基礎,而是作為一種轉介條款,實現與侵權法和習慣法的對接,從而妥當實現不動產相鄰關係的民法調整.
１１６第七章共有第７章共有事例:一、甲、乙、丙分別出資２０萬元合建一棟三層樓房,約定樓房建好後三人共有.樓房竣工後,按照約定,甲住一層,乙住二層,丙住三層.丙因為外出打工,於是將三層的房屋賣給丁,試問:１．丙是否有權出售第三層房屋?
２．甲、乙是否有優先購買權?
二、甲、乙、丙、丁共有一套房屋,各占１\/４,對共有房屋的管理沒有進行約定.甲、乙、丙未經丁同意,以全體共有人的名義將該房屋出租給戊.試問:甲、乙、丙三人出租共有房屋的行為是否對丁有效?
三、甲、乙按２０％和８０％的份額共有一間房屋,兩人將房屋出租給丙,丙取得甲和乙的同意後,將該房屋轉租給丁.現甲欲轉讓自己的份額,試問:乙、丙、丁是否有優先購買權?
一、共有的意義(一)基本概念現代所有權製度是以單獨所有為原則,所有權主要是單獨所有,即所有權唯一所有人所有為基本,一物之上所有權供數人以按份共有或者共同共有形式享有的“共有”應屬例外.如果從這個角度理解,共有僅僅是對所有權絕對原則這一近代民法基本原則的限製,而非否定,所以在單獨所有為原則的前提下,共有是所有權量的分割,而非質的分割.共有人對共有物均享有所有權的全部權能,而非僅所有權權能的一部分.即每個共有人按其應有份額,１１７物權法的理論與實務對共有物的全部有權行使收益權等.所以每個共有人的應有份額對於共有物所有權的成數,抽象地存在於共有物的全部,在分割之前無從具體辨明何為共有人所有,性質上不可能為其他共有人無權占有或者侵奪,各共有人相互間就其應有份額,沒有主張物上請求權的餘地,僅能主張侵權責任或者不當得利請求權.①例如,共有人之間沒有協議,其中一共有人沒有經得其他共有人同意,任意占有並收益共有物的全部或者一部分,其他共有人可以基於所有權,請求除去其妨害或者請求向全體共有人返還占有部分(因屬於侵害其他共有人的權利),但不得將各共有人的應有份額固定於共有物的特定部分,並進而主張其他共有人超過其應有份額的占有部分為無權占有而請求返還.
我國?民法通則?第７８條規定:“財產可以由兩個以上的公民、法人共有.”?物權法?第９３條亦作類似規定,隻是後者限縮前者的“財產”的範圍,將其明確為不動產與動產.這與物權法調整對象為“物”有關.故共有是指兩個或者兩個以上的權利主體對一物共同享有一個所有權.共有的主體稱為共有人,客體稱為共有財產或共有物.各共有人之間因財產共有形成的權利義務關係,稱為共有關係.我國法律規定,共有分為按份共有與共同共有.②按份共有又稱“分別共有”,是與共同共有相對應的一項製度.③所謂按份共有是指共有人按應有份額(部分),對共有物共同享有權利和分擔義務的共有.在按份共有中,各共有人對共有物享有不同的份額,各共有人的份額又稱應有份額.而共同共有是指共有人基於共同關係,享有一物的所有權.④換言之,共同共有人基於特定的共同關係,對某項財產不分份額地共同享有權利並承擔義務.所謂的共有關係是指構成共同共有基礎的法律關係.在我國社會生活中,共同共有的類型有夫妻共有、家庭共有以及共同繼承的財產.關於合夥財產是何種性質的共有,學界存在爭議,但目前通說認為,合夥財產更接近共同共有性質.⑤我國現行?物權法?除了規定共同所有之外,還規定了準共有,即兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的,參照共有規定(?物?第１０５條).
①王澤鑒:?民法物權?,北京大學出版社２０１０年版,第１２６頁.
②?民法通則?第７８條與?物權法?第９３條.
③關於按份共有的性質,主要有以下幾種學說:(１)實在的部分說:共有物確有實在的部分存在,各個共有人在其實在的部分上各享有一個所有權.(２)理想的分割說:各個共有人在其標的物上為理想的部分的分割,各自享有一個所有權.(３)內容分屬說:所有權的各種作用可分別由共有人享有.(４)計算的部分說:所有權有金錢計算的價格,共有人按其價格比例共有所有權.(５)權利範圍說:因一物由數人共享所有權,故為避免行使權利的衝突,不得不確立一定的範圍,以使各共有人在其範圍內享有權利.該範圍即各個共有人的應有部分.權利範圍說現為通說.
④王澤鑒:?民法物權?,北京大學出版社２０１２年第２版,第２５３頁.
⑤關於合夥財產究竟屬於按份共有還是共同共有,存在爭議.主張屬於按份共有者主要持兩個理由:其一,共同共有是不能劃分份額的,而在合夥財產中,實際是按投資比例劃分份額.其二,按份共有是按照自己的份額享有共有財產的收益,而合夥人對收益的分配主要也是以投資比例確定.主張共同共有者則認為,合夥符合共同共有的特征,第一是共同管理,個人不得處分;第二是在共有關係解除前,不得分割共有財產.合夥的財產屬於共同共有.如果把合夥企業的財產作為按份共有的話,就把合夥企業的企業財產獨立性抹殺了.還有學者認為,合夥財產具有較為綜合的性質,在其合夥關係存續期間,出資人不得私自轉移或處分財產,從不得隨便退夥的角度來說,可以認為是共同共有.但其收益常常是以按照出資額比例分享,各共有人對合夥財產的使用收益權又不是平等的,從這個角度來看,合夥則類似於按份共有.
１１８第七章共有(二)共有的特征共同所有與單獨所有相比較,以下幾點特征比較獨特:１．共有主體的多數性與客體的同一性共有主體的多數性又稱為共有主體的多元性,是指共有人為兩個以上的權利主體.共有,顧名思義,必須要有兩個或者兩個以上的權利主體,這是其區別於單獨所有權的重要外在特征.共有主體盡管具有多數性,但多數主體係對同一項財產共同享有一個所有權.所謂“同一項財產”,是指在法律上可以獨立存在的、尚未分割的統一財產,可以是特定物,也可以是一項集合財產.
２．份額處分的自由各共有人對標的物享有的權利稱為“份額權”.這裏的份額是指共有所有權的份額,或者稱之為共有權的份額,而非共有物的份額.共有人對共有物不存在份額.例如,甲、乙、丙等額按份共有一匹馬時,甲、乙、丙按份共有中的份額是抽象的馬共有所有權的份額,而非馬的份額,共有人對馬不存在份額.具體而言,各共有人的份額,又稱應有份額,是各共有人的權利占整體共有權的比例,其具體份額一般是由共有人約定或法律規定.應有份額並非按份共有所特有的,共同共有同樣也存在應有份額,隻不過在共有關係期間沒有約定的場合,其各個共同共有人的應有份額呈隱性狀態,未加以明確並分割而已.
根據?物權法?規定,各共有人對應有份額的處分有約定按約定,沒有約定或者約定不明確的才根據相關法律規定,體現了約定優先原則.即?物權法?第９７條是屬於任意性規範條款,隻有共有人在沒有約定如何處分應有份額的情況下,才適用於處分共有的不動產或者動產:應當經占有份額２\/３以上的按份共有人或者全體共同共有人同意.但是如果按份共有人沒有經過２\/３以上共有人同意,共同共有人沒有經過全體同意,對共有物中應有份額進行處分,該處分行為是否無效?
如,甲、乙共同繼承平房兩間,一直由甲居住,但甲未經乙同意,就將房屋登記於自己名下,不久又將房屋賣給了丙,並辦理了房產過戶手續.那麼,甲與丙之間的買賣合同是否有效?丙是否取得房屋所有權?
上述事例中,甲對共有物房屋的處分並未經過共同共有人乙的同意,那麼會產生怎樣的法律效果呢?甲對共同共有物房屋為法律行為處分時,根據區分原則,其效力應依其為債權行為或者物權行為有所不同.第一,債權行為的效力.根據?物權法?第１５條規定,當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定,或者合同另有約定外,自合同成立時生效.?合同法?第４４條也規定,依法成立的合同,自成立時生效.因此,不管其他共同共有人事前有無同意或者事後是否承認,該買賣在甲與丙之間均不發生是否無效的問題.第二,物權行為的效力.共同共有人之一的甲未經得共有人的同意,而就共有不動產為處分行為(物權行為),應該認定效力待定,當其他共同共有人拒絕追認時,其物權行為無效,即轉讓共有物(該房屋)時,應當按照?物權法?第９７條規定處理.但本事例中,對於丙而言有適用善意取得規定的空間.即隻要符合物權法規定的善意取得要件,丙仍然可以通過善意取得製度取得該房屋.所以,在法律沒有特別規定,當事人沒有約定的前提下,共有人對自己的份額處分還是自由的,無論是按份共有還是共同共有.但對共有物的處１１９物權法的理論與實務分就不同了.此外,共同共有人在共同共有關係仍然存續期間,在不分割共有物的前提下,還可以通過全體共有人協商,將共同共有物的共同共有權變更為按份共有權,該行為並非分割共有物,而是分割之外的處分行為.
３．份額權的獨立性?物權法?對共有人的份額權的立法態度無異於單獨所有,即原則上不受他人製約,當事人可以基於意思自治,通過可以行使或者處分份額權的態度,來貫徹所有權絕對的原則.例如,如果物權請求權基於份額權的話,則無須與其他共有人一起行使,各個共有人都可以單獨行使.同樣,各個共有人在處分各自的應有份額(包括潛在份額)也不需要其他共有人的承諾,可以單獨行使,其他共有人隻對份額享有同等條件下的優先購買權而已.份額權的這種屬性,即可以自由獨立地行使以及處分的屬性被稱為份額權的獨立性.
如前述事例一,如果甲、乙、丙約定房屋蓋好後,三人分別取得一、二、三層的所有權,那麼,他們之間就形成了建築物區分所有.那麼,丙完全有權出售其所享有所有權的第三層房屋.但是,本事例中甲、乙、丙三人約定的是共有,並且甲、乙、丙三人不是家庭關係,根據?物權法?第１０３條規定,應當認定為等額按份共有,非共同共有.按份共有的份額是共有權的份額,而非共有物的份額,所以如果丙將自己的份額轉讓給丁,誰都無權過問.但是,丙出售的是三層房屋,是共有物的一部分,而非份額,所以丙無權自由處分出售第三層房屋,如果要出售該層房屋,在事先三人沒有約定的情況下,則適用?物權法?第９７條的相關規定,即必須應經占份額２\/３以上的按份共有人同意才可以,而丙的份額僅占１\/３,故在本事例中並無權出售第三層房屋.本事例中,甲、乙、丙三人是屬於等額按份共有關係,根據?物權法?第１０１條的規定,在同等條件下,甲、乙享有對丙份額的優先購買權.
４．分割自由以及共有的暫時性假如甲、乙兩人分別出資５０萬元購得一套商品房,甲對共有物的分割請求權是否為法律所認可?從甲的角度看,其所有權(份額權)受到乙所有權(份額權)的限製,從乙的角度看也是同樣的.根據所有權絕對原則,對所有權加以限製,原則上是有期限,例如限製物權.同樣,對於共有關係,民法允許隨時都分割標的物,還原為單獨所有.根據我國?物權法?第９９條的規定,可以知道在我國無論是按份共有還是共同共有,共有人對財產的分割基本是按照有約定的按照約定,沒有約定的才根據法定的原則,即約定優先原則.因此,對於共有物,共有人可以基於契約自由原則,通過合意自由分割共有物.當然,當事人也可以約定不分割共有物,雖然我們國家物權法沒限製不得分割的期限,但是規定了按份共有人可以隨時請求分割,共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割.從這一角度看,共有是具有暫時性的特征.
(三)共同共有與按份共有的區別①１．成立原因不同共同共有的成立須以共同關係存在為前提,按份共有則無此限製.共同共有是因共有人的結合關係而存在,而按份共有則無此關係.
①江平主編:?物權法教程?,中國政法大學出版社２０１１年版,第２３５~２３６頁.
１２０第七章共有２．權利的享有和行使方式不同共同共有人的權利及於共有物的全部,所以共有人對共有物進行使用收益原則上需全體共有人同意;按份共有人按照份額享有所有權,即按照份額對於共有物行使使用收益權.
３．處分應有份額不同在共有人沒有約定的前提下,按份共有人在共有關係存續期間,對共有財產處分時,應當協商取得一致意見,意見不一致的,應當經占份額２\/３以上的共有人同意;共同共有在共有關係終止前,共有人處分共有物,必須經全體共有人的一致同意.
４．分割共有物的限製不同如果共有人就共有物的分割問題沒有約定或者約定不明確時,按份共有人可以隨時請求分割;共同共有人在共有關係存續期間,原則上不得請求分割共有物,隻有在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時除外.
５．優先購買權適用條件不同按份共有人可以隨時出讓自己的份額,其他共有人在同等條件①下有優先購買權.但如果是按份共有人之間轉讓共有份額,有約定按約定,沒有約定的其他按份共有人不得主張優先購買權.如果兩個以上按份共有人主張優先購買且協商不成時,可以按照轉讓時各自份額比例行使優先購買權.其他按份共有人以其優先購買權受到侵害為由,僅請求撤銷共有份額轉讓合同或者認定該合同無效的,法院不予支持.共有份額的權利主體因繼承、遺贈等原因發生變化時,其他按份共有人主張優先購買的,不予支持,但按份共有人之間另有約定的除外.“同等條件”是法律規定其他按份共有人可以主張其優先購買權的必要條件之一,實務中如何判斷是否符合同等條件,主要從以下三個方麵進行判斷.
(１)轉讓價格.按份共有人向共有人之外的人轉讓其份額,其他按份共有人根據法律、司法解釋規定,請求按照同等條件購買該共有份額的,應予支持.但是如果其他按份共有人提出減少轉讓價款、增加轉讓人負擔等實質性變更要求的,不予支持.
(２)價款履行方式.其他按份共有人要求以同等價格主張優先購買權的時候,還必須要注意價款的履行方式,是一次性付款還是分期付款,是現金付款還是票據等.如果按份共有人之外的第三人以現金一次性付款方式取得按份共有人所轉讓的份額,而按份共有人是以票據並分期付款的方式作為價款履行方式則就不符合“同等條件”的要求,其優先購買權的主張將得不到法院的支持.
(３)主張優先購買權的期限.優先購買權的行使期間,按份共有人之間有約定的,按照約定處理;沒有約定或者約定不明的,按照下列情形確定:①轉讓人向其他按份共有人發出的包含同等條件內容的通知中載明行使期間的,以該期間為準;②通知中未載明行使期間,或者載明的期間短於通知送達之日起十五日的,為十五日;③轉讓人未通知的,為其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日起十五日;④轉讓人未通知,且無法確定其他按份共有人知道或者應當知道最終確定的同等條件的,為共有份額權屬轉移之日起六個月.如果其他按份共有人的請求沒有在上述期間內主張,則法院不予支持其優先購買權①根據最高院有關物權法的司法解釋:“同等條件”,應當綜合共有份額的轉讓價格、價款履行方式及期限等因素確定.
１２１物權法的理論與實務主張.
共同共有關係存續期間,各共有人不能分出自己的份額,當然也不能出售自己的份額,更不存在優先購買權.但是共同共有財產分割之後,原共有人出賣自己分得的財產,如果出賣的財產與其他共有人分得的財產屬於一個整體或者配套使用的,其他原共有人可以主張優先購買權.
例如前揭事例三,根據?物權法?第１０１條規定,按份共有人乙享有優先購買權.根據?合同法?第２３０條規定,承租人丙享有優先購買權.丁作為合法轉租合同的次承租人是否享有優先購買權?如果從?合同法?第２３０條的立法宗旨來看,丁是更需要房屋的,因此,?合同法?第２３０條應適用於丁,丁享有優先購買權.但是,現實中,如果按份共有人乙行使了優先購買權,則丙、丁就喪失了優先購買權(?城鎮房屋租賃合同解釋?第２４條).所以本事例中,乙毫無疑問享有優先購買權.如果乙沒有行使其優先購買權時,丙和丁才都享有優先購買權.
６．共有物不同按份共有的標的物通常為單一物或少數物;共同共有的標的物通常為多數物,除物以外,還有以權利為標的物的情形.
７．存續期間不同按份共有本質上為暫時性關係,其存續期間一般較短;共同共有通常有共同目的,故通常情況下其存續期間較長.
(四)以案說法①【基本案情】本案原告是李翠華、吳淑桂、李仁傑,被告為李民與張宏達.李翠華係李民之妻,吳淑桂係李民之母,李仁傑係李民之侄子.吳淑桂係原x１房屋的承租人.２００４年９月２３日,方晟公司(甲方)和李民(乙方)簽訂?北京市朝陽區京棉地區危舊房改造就地安置合同?,約定乙方在京棉危改區內(原住址為x１房屋)有正式住房１．５間,使用麵積２９．７平方米,建築麵積３９．５９平方米,應安置人口４人,分別為三原告和李民.乙方自願購買甲方在京棉地區建設的x２房屋,建築麵積８２．３５平方米,雙方同意安置住房房價款為１４６３１２．７８元.２０１０年１２月１０日,吳淑桂(甲方)、李翠華(乙方)、李民(丙方)、李仁傑(丁方)簽訂?協議書?,約定各方對x２房屋占有的份額如下:１、因甲方是原被拆遷房屋的承租人,所以甲方占有７０％的份額;２、乙方和丙方各占有１０％的份額;３、丁方占有１０％的份額.以上各方占有的份額,在國家房屋管理部門辦理房產證時,同時根據各自占有的份額辦理共有權證.
２０１１年９月１１日,李民(甲方)和張宏達(乙方)簽訂?房屋買賣合同書?,約定甲方將x２房屋出賣給乙方,該房屋總成交價格為１６０萬元.乙方於２０１１年１月向甲方支付定金２０萬元,本合同簽訂之日乙方再向甲方支付定金８萬元,在甲方成為該房屋唯一產權所有人之後,甲乙雙方另行約定剩餘房款的交付方式.甲方承諾,本合同簽訂兩年內,李民憑借真實且生效的離婚協議書、法院調解書、法院判決書等文件證明其成為該房屋的唯一產權所有①【法寶引證碼】CLI．C．２２２０４０５２,李翠華等與李仁傑等共有人優先購買權糾紛案.
１２２第七章共有人,或者取得該房屋其他所有共有權人(房屋安置人)的同意售房聲明,否則,甲方應承擔違約責任,乙方有權解除合同,並要求甲方雙倍返還已支付定金.甲方不得以任何理由單方解除本合同,甲方解除本合同必須征得乙方同意.乙方同意解除本合同的,甲方需無條件返還乙方已付全部房款,並支付與已付房款等額的違約金,同時賠償乙方因購買該房屋增加的購買該房屋而損失的應得利益,即在重新購房過程中因房價上漲而增加的成本.該合同簽訂後,張宏達共計向李民支付了購房款４５萬元,李民亦將x２房屋交付給張宏達.
２０１４年,三原告認為李民在沒有經過他們同意,也沒有告知他們的情況下,私自將x２房屋出賣給張宏達,張宏達在明確知道該房屋係安置房屋且還有其他共有人的情況下仍然購買.並且目前該房屋是他們的唯一住房,李民的行為侵犯了他們的權益.故訴至法院,要求行使優先購買x２房屋的權利.
【爭論焦點】被告李明與張宏達之間關於涉案房的協議是對共有物的處分還是向他人轉讓其份額?如果是處分行為,那麼在未經過其他按份共有人同意的情況下,會產生怎樣的法律效力?
【判旨】二審法院認為,按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額.其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利.根據三原告和李民之間的協議,三原告和李民對x２房屋按份共有,故李民轉讓其享有的份額的時候,其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利.本案中,李民將x２房屋出賣給張宏達的行為係其出賣共有物的行為,並非?物權法?第１０１條所規定的轉讓其不動產份額的情形,故法院判決不支持三原告的訴訟請求.
【評析】從案件的基本情況來看,李明與張宏達簽訂的?房屋買賣合同書?是李明對涉案房的處分,即是向張宏達出售該房,而非向張宏達轉讓其對涉案房的應有份額.因此本案法院對李明與張宏達之間的法律行為的定性是正確的.
按份共有人李明對涉案共有物房屋的處分並未經過其他共有人的同意,會產生怎樣的法律效果?李明對按份共有物為法律行為處分時,其效力應依其為債權行為或者物權行為有所不同.第一,關於李明與張宏達基於自願通過協商達成的?房屋買賣合同書?的效力.根據?物權法?第１５條與?合同法?第４４條的規定,可以判斷這份合同書自成立時生效.如果李明不能依著該份合同書履行自己的義務,根據合同書承擔相應的責任.第二,關於被告張宏達是否取得涉案房的問題.按份共有人之一的李明未經得其他按份共有人的同意,而就共有不動產為處分行為(物權行為),應該認定效力待定,當其他共同共有人拒絕追認時,其物權行為無效,但應該注意的是仍有善意取得規定的適用.本案涉案房的其他按份共有人事後拒絕追認,因此應該認定李明所實施的物權行為無效,不能產生涉案房所有權轉移的法律效果.因為本案涉案房在有關部門有辦理共有權證,因此,對張宏達而言不存在善意取得的問題.所以本案法院判決是合適的.
二、按份共有的法律關係１２３物權法的理論與實務(一)按份共有的內部關係①根據民法等規定,按份共有人的份額權及於共有權的全部,其對共有物享有占有、使用和處分的權利,除非按份共有人之間有特別約定.如按份共有人甲、乙、丙三人共有一匹馬,其應有份額分別為５０％、３０％、２０％,試問三人該如何行使這匹馬的所有權呢?根據共有物的性質,全體共有人不能同時對共有物進行占有、使用和收益.因此應由共有人對占有、使用、收益的方法進行協商,達成有關該匹馬的處分、管理等事項的協議,各共有人根據協議分別享受自己的權利與承擔義務.如果按份共有人沒有協商,或者協商不成沒有達成相關協議,則根據?物權法?的規定,共有人根據其應有份額,對該匹馬享有相應的權利和負擔相應的義務.如果各共有人沒有在其份額的範圍內行使權利,則構成對其他共有人合法權益的侵害,其他共有人可要求侵害人承擔民事責任.共有人之間應相互尊重他人應有份額.如果其他共有人否認共有人的應有份額,則共有人可以以該共有人為被告,提起確認其應有份額的訴訟.如果其他共有人妨害共有權行使,共有人也可以行使物權請求權.
(二)按份共有的外部關係②按份共有人的份額雖然是所有權的量的部分,但其份額權的效力及於共有物的全部而非限於局部.基於共有的不動產或者動產產生的債權,共有人享有連帶債權,但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權關係的除外.例如,任何一位按份共有人均可對無權占有人請求返還原物,對於妨害共有物的行為請求排除妨礙.共有人對外行使了連帶債權之後,在共有人內部關係上,除共有人另有約定外,按份共有人按照應有份額享有債權.
在共有人與第三人發生的民事法律關係中,共有人的義務如何承擔?傳統物權法理論認為這應當依該義務的性質來確定:如果該義務是可分的,例如償還第三人對於共有物的修繕費,則各共有人應按其份額對第三人承擔義務,第三人也隻能請求各共有人依其份額承擔義務;如果義務的性質是不可分的,共有人應負連帶義務或者承擔連帶責任.例如按份共有人甲與乙共同出資購買丙的汽車一輛,約定先交車後付款.丙交車後,甲與乙負連帶交付車款的義務.再如共有人對於第三人的共同侵權行為,則共有人之間應對第三人負連帶責任,如甲、乙共有的動物給他人造成損害,甲、乙應負連帶賠償責任.但在這種連帶關係中,共有人中的一人或者數人在代替其他共有人履行義務或者承擔責任後,有權請求其他共有人償還其應當承擔的部分.
我國物權法規定,因共有的不動產或者動產產生的債務,共有人承擔連帶債務,但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債務關係的除外.共有人對外承擔了連帶債務之後,在共有人內部關係上,除共有人另有約定外,按份共有人按照份額承擔債務,償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人,有權向其他共有人追償.
①參見郭明瑞主編:?民法?,高等教育出版社２０１２年版,第１８１~１８３頁.②參見魏振瀛主編:?民法?,北京大學出版社２０１３年版,第２３４頁.
１２４第七章共有(三)以案說法①【基本案情】原告高某與被告韓某通過貸款共同購得一套房子,產權登記簿記載兩人分別占有該房子５０％的份額.涉案房產的首期款與起訴前的銀行按揭貸款均由高某支付,後兩人發生糾紛,原告向法院起訴,請求法院判令:韓某支付其代繳的首付款以及銀行按揭款及相關利息.一審法院認為,原告與被告為同性戀人關係,基於誠實信用原則,認定原告的首付款中１\/２份額是贈與被告的.故一審法院僅判決被告韓某向原告高某償還銀行按揭款,駁回原告的其他訴訟請求.被告不服提起上述,請求撤銷一審判決,駁回原告所有的訴訟請求.
【爭議焦點】１．高某與韓某之間是否存在共有關係?是按份共有還是共同共有?
２．高某支付的首付款的１\/２是否贈與韓某?韓某是否負有向高某償還１\/２首付款的義務?
３．韓某在共有關係中應承擔哪些義務和責任?
【判旨】二審法院認為,原被告之間不存在家庭關係等共有關係基礎,也就不存在適用誠實信用原則的基礎和必要,故判決上訴人償付涉案房產的首付款與起訴前的銀行按揭款,駁回上訴人的其他訴訟請求.
【評析】本案一審審理雖然是在２０１３年,並且?物權法?已經頒布實施多年,但由於本案的事實發生在?物權法?實施之前,因此一審法院並未根據?物權法?的相關規定,而是根據?民法通則??合同法?等有關規定進行裁判.
１．高某與韓某之間是否存在共有關係?是按份共有還是共同共有?
在高某與韓某的同性戀人關係的性質認定上,一二審法院的態度截然相反.一審法院認可原被告之間是同性戀人關係,但是二審法院否定原被告之間的同性戀人關係.
首先,我國目前尚未有權威部門和相關的法律法規對同性戀人關係進行定性,關於其屬性目前尚處於學術探討階段.因此共性戀人關係並非法定婚姻家庭關係或者同居關係,即二者之間不存在共同共有關係的基礎,原被告之間就共有涉案房因為共同出資形成的應是按份共有關係.其次,雖然根據最高人民法院?關於貫徹執行?民法通則?若幹問題的意見(試行)?第８８條的規定,對於共有財產,部分共有人主張按份共有,如果不能證明財產是按份共有,應當認定共同共有.但是根據現行?物權法?第１０３條的規定,共有人對共有不動產沒有約定為按份共有或者共同共有的,或者約定不明確的,除共有人具有家庭關係等外,視為按份共有.基於新法優於舊法,專門法優於一般法的原則,對高某與韓某對共有物的關係判斷上,法院認定高、韓兩人之間為按份共有關係,顯然是更符合現行法律意旨.最後,本案在房管部門登記簿上也是記載兩人分別共有的份額各為５０％.因此除了有法律對共有關係不明時對共有關係性質推定的規定之外,在沒有其他相反證據的情況下,僅根據房管部門①【法寶引證碼】CLI．C．４０７７１５９,(２０１３)深中法房終字第２５８８號.
１２５物權法的理論與實務的登記簿的記載,也可以判斷高某與韓某間是等額按份共有關係.
２．高某支付的首付款的１\/２是否贈與韓某?韓某是否向高某償還１\/２首付款的義務?高某是否將房屋首付款的１\/２贈與韓某?根據誰主張誰舉證的原則,本案被告提出涉案房的首付款的１\/２是原告贈與的,但在原告不予承認的情況下,被告負有舉證責任.但從案件現有的證據很難判斷高某有明確的贈與意思與行為,即在訴訟中被告韓某不能明確提供高某贈與其房屋首付款的直接證據.一審法院基於高韓兩人間同性戀人的關係的前提下,認為兩人之間存在贈與的可能大,因此運用誠信原則作為判決理由,判決高韓之間在首付款上存在贈與關係.但是二審法院認為,同性戀人關係並非我國現行法律所保護的法律關係,本案並無適用誠信原則的基礎和必要,根據既有的法律規定足以妥當解決相關問題.在訴訟中原告明確地表明其並沒有贈與的意思,要求韓某返還其首付款的一半,故二審法院認為,不能認為雙方就涉案房產的首期款全部由高某承擔已達成合意.基於此,二審法院對一審在首付款１\/２是否屬於贈與的問題的認定上予以了糾正,即高某沒有將首付款的１\/２贈與韓某.既然原被告之間就涉案房的首付款並未形成贈與關係,那麼,被告韓某取得１\/２涉案房,至今卻付出任何對價,所以被告應當向全額支付首付款的高某償還１\/２首付款及其利息.
３．韓某在共有關係中應承擔什麼義務和責任?
在明確高某與韓某之間就共有物形成等額按份共有的法律關係之後,根據?物權法?第１０４條規定:“按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額,沒有約定或者約定不明確的,按照出資額確定;不能確定出資額的,視為等額享有.”第１０２條規定:“因共有的不動產或者動產產生的債權債務,在對外關係上,共有人享有連帶債權、承擔連帶債務,但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關係的除外;在共有人內部關係上,除共有人另有約定外,按份共有人按照份額享有債權、承擔債務,共同共有人共同享有債權、承擔債務.償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人,有權向其他共有人追償.”因此,對外被告必須與原告一起對涉案房的銀行貸款負有連帶清償的責任.對內被告應向償還債務超過自己應承擔的１\/２份額的原告償還相應的款項.故二審法院的判決較一審法院的判決更符合?物權法?有關共有規定的意旨.
１２６第七章共有三、共同共有法律關係(一)共同共有的內部關係①共同共有人的權利義務是根據共有關係成立所依據的法律、法律行為或者習慣來規定.例如根據遺囑成立的共同共有關係,則根據遺囑;根據夫妻關係成立的共同共有關係,則根據婚姻法的規定.在共同關係存續期間,各個共有人對共有物共同享有所有權(?物權法?第９５條),與按份共有一樣,其權利及於共有物的全部,而不局限於共有物的特定部分.各個共同共有人對於共有物享有平等的權利,共有人之間有約定按約定,沒有約定或約定不明,各個共同共有人都有管理的權利和義務(?物權法?第９６條).由於共同共有人對共有物享有平等的權利,在共同共有關係存續期間,對共有物的處分以及重大修繕時,共有人之間有約定按照約定,沒有約定的根據法律規定,必須經過全體共同共有人的同意(?物權法?第９７條).當然,如果是對共有物進行保存或簡單的修繕,則無須經過全體共同共有人的同意.我國最為常見的三種共同共有類型是:夫妻共同共有關係、繼承形成的共同共有關係以及家庭共同共有關係.隨著我國傳統大家庭的解體,夫妻為核心組成的小家庭成為社會的主要構成部分,因此目前司法機關在審理有關共同共有內部關係時,很大一部分爭議焦點是集中在夫妻共同債務的認定上.
１．夫妻共有債務的認定夫妻雙方基於婚姻關係而對共有財產所享有的處分權,包括共同共有共有物、共同決定是否在共有物上承擔或享有用益物權,共同決定是否對共有物設定債權擔保等權利.對於夫妻共有財產應由夫妻雙方共同處分,夫妻任何一方無權單方處分夫妻共有財產.如果夫或妻一方單方處分夫妻共有財產,會因代理權限的不完全,而導致合同效力處於效力待定狀態,在合同法上可能出現三種法律後果:①該單方處分行為事後得到了另一方的追認,此時,處分合同的當事人獲得了完全的處分權,依據?合同法?第５１條的規定(無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的,該合同有效),該處分合同有效.②事後,該單方處分行為遭到了夫妻另一方的反對,那麼單方處分行為人處分權欠缺,依據?合同法?第４８條之規定(行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任),該處分合同無效.③雖然事後夫妻另一方反對,但善意相對人有理由相信夫或妻一方的行為代表了夫妻雙方共同的意誌時,依據?合同法?第４９條的規定(行為人沒有代理權,超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效),構成了表見代理,該處分合同有效.(１)相關法律法規①參見崔建遠:?物權:規範與學說———以中國物權法的解釋論為中心?(上冊),清華大學出版社２０１１年版,第４８０~４８１頁.
１２７物權法的理論與實務①?關於貫徹執行?中華人民共和國民法通則?若幹問題的意見(試行)?第８９條規定:“共同共有人對共有財產享有共同的權利,承擔共同的義務.在共同共有關係存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認為無效.但第三人善意取得該財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償.”②?婚姻法?第４１條規定:“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還.共同財產不足清償的,或財產歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成時,由人民法院判決.”該規定較為粗疏,但確立了認定共同債務的基本原則,即“為夫妻共同生活所負”,換言之,夫妻共同債務須用於夫妻共同生活.
?婚姻法解釋(一)?第１７條第２項規定:“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產作出重要處理決定的,夫妻雙方應平等協商,取得一致意見,他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人.”?婚姻法解釋(二)?第２４條規定:“債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理,但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外.”２０１４年７月１２日,最高法院民一庭作出(２０１４)民一他字第１０號答複,具體內容為:“在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用於夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任.在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中,對於案涉債務是否屬於夫妻共同債務,應當按照?最高人民法院關於適用?中華人民共和國婚姻法?若幹問題的解釋(二)?第２４條規定認定.如果舉債人的配偶舉證證明所借債務並非用於夫妻共同生活,則其不承擔償還責任.”③?最高人民法院關於適用?中華人民共和國擔保法?若幹問題的解釋?第５４條:按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的,抵押有效.共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效.但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效.
④?中華人民共和國合同法?第４９條:“行為人沒有代理權,超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效.”⑤?中華人民共和國物權法?第９５條規定:“共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權.”第９７條規定:“處分共有的不動產或者動產及對共有的不動產或者動產作重大修繕的,應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外.”⑥法釋〔２０１５〕１８號?最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定?第１９條規定:“人民法院審理民間借貸糾紛案件時發現有下列情形,應當嚴格審查借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關係、經濟狀況等事實,綜合判斷是否屬於虛假民事訴訟:(七)借款人的配偶或合夥人、案外人的其他債權人提出有事實依據的異議.”⑦?人民法院報?於２０１６年３月３日刊登了最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華接受中國婦女報記者的專訪?家事審判改革為相關立法提供實踐依據?(以下簡稱?家事審判改革?),其中的部分問答涉及夫妻共同債務如何認定、舉證及執行,統一了司法實踐中的混１２８第七章共有亂做法,值得重視.①(２)以案說法②【基本案情】異議人羅曉珊與被執行人陳軍於１９９７年１２月２５日結婚,後於２０１０年６月２０日離婚.２００４年夏天,被執行人陳軍之妹陳曉麗以自己的名義為丁守軍從洪澤縣農村信用合作聯社(以下簡稱信用社)貸款３０萬元.２００４年１１月２４日,陳曉麗發生車禍成植物人.後經被執行人陳軍和丁守軍共同償還,該筆貸款還剩１２．５萬元未還.２００５年６月,信用社通過借貸還貸的方式將剩餘貸款從陳曉麗名下轉至被執行人陳軍名下,並由本案另外兩名被執行人黃華和張正樓進行擔保.２００６年６月,被執行人陳軍通過償還利息再借貸的方式對該筆貸款進行轉貸,還款時間為２００８年５月２６日.該筆貸款到期後,陳軍未能及時還款,信用社訴至洪澤法院,並於２０１２年４月１９日向洪澤法院申請執行.在執行過程中,洪澤法院以該筆債務係異議人羅曉珊與被執行人陳軍夫妻關係存續期間的共同債務為由,於２０１２年６月１４日裁定追加異議人羅曉珊為本案被執行人,並於同日凍結異議人羅曉珊銀行存款２３萬元.異議人羅曉珊於２０１２年７月６日向洪澤法院提出執行異議.
【爭議焦點】如何認定夫妻共有債務?
雙方均無直接證據證明是否是夫妻共同債務的情況下,原、被告雙方舉證責任的分擔.
【判旨】江蘇洪澤法院經審查認為,本案現有證據已證明,該筆貸款並未用於異議人羅曉珊與被執行人陳軍夫妻關係存續期間的家庭共同生活消費或生產經營,故本案並不適用?婚姻法司法解釋二?第２４條規定,不能將該筆債務推定為夫妻共同債務.一方麵,被執行人陳軍於２００５年和２００６年與申請執行人信用社兩次簽訂借款合同,異議人羅曉珊均未到場,更未簽①http:\/\/rmfyb．chinacourt．org\/paper\/html\/２０１６－０３\/０３\/content_１０８７２９．htm?div＝－１.具體內容:夫妻共同債務的認定內外有別———舉證責任不同.在涉及夫妻債務的內部法律關係時,按照婚姻法第４１條的規定進行認定,即在夫妻離婚時,由作為配偶一方的債務人舉證證明,其所借債務是否基於夫妻雙方合意或者是否用於夫妻共同生活;如舉證證明不能,配偶另一方不承擔債務償還份額.在涉及夫妻債務的外部法律關係時,按照婚姻法解釋(二)第２４條的規定進行認定,同時明確,在該條但書規定的兩種情形[(１)債權人與債務人明確約定為夫妻一方的個人債務;(２)夫或妻一方對外所負債務時,第三人知道夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有的]外,如果配偶一方舉證證明所借債務沒有用於夫妻共同生活的,配偶一方不承擔償還責任[該意見與(２０１４)民一他字第１０號文?最高人民法院民一庭關於婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答複?一脈相承,可以視為最高法對修正婚姻法解釋(二)第２４條的適用規則的官方確認.據此,夫妻共同債務的判斷標準對內對外趨於統一:是否用於夫妻共同生活,差別僅在於舉證責任分配不同:對內由債務人承擔舉證責任,對外由債務人的配偶承擔舉證責任].另外,針對司法實踐中夫妻一方與案外人惡意串通偽造債務損害另一方合法權益的情況,杜萬華指出,作為共同訴訟人的配偶另一方完全可以根據法律和民間借貸司法解釋的相關規定,特別是民間借貸司法解釋第１９條關於判定虛假訴訟的十項規定,要求對方舉證證明自己所主張的債權債務存在並具有合法性;如果自己有證據,也可以由自己舉出的證據證明對方債權債務關係的不存在或者非法.
②【法寶引證碼】CLI．C．１４３９１７３,江蘇省洪澤縣人民法院(２０１２)澤執異字第６號江蘇洪澤法院裁定羅曉珊執行異議案.
１２９物權法的理論與實務字,故申請執行人信用社未能證明異議人羅曉珊與被執行人陳軍具有舉債的合意;另一方麵,異議人羅曉珊提交的證據及洪澤法院的調查已證實,被執行人陳軍並沒有將該筆貸款用於家庭共同生活消費或生產經營,而是將該筆貸款用於償還其妹陳曉麗在信用社的剩餘債務.洪澤法院裁定異議人羅曉珊的執行異議成立,撤銷追加異議人羅曉珊為本案被執行人的(２０１２)澤執前督字第１５６號民事裁定.
【評析】在雙方都沒有直接證據證明是否是夫妻共同債務的情況下,如何分配舉證責任?
我國?婚姻法?第４１條規定“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還”,與２００３年?婚姻法司法解釋二?第２４條規定“債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理”,是判斷我國夫妻在婚姻存續期間一方配偶以個人名義舉債時,是否屬於夫妻共同財產判斷的主要法律依據.
第一,從立法目的及舉證責任角度分析,目前往往根據舉債行為隻要發生在夫妻關係存續期間,就當然推定為夫妻有舉債的合意,並分享了債務帶來的利益.這樣的判斷顯失公平,因為雖然有利於債權人的利益,卻損害了夫妻中非舉債一方的利益.在民法意義上講,夫或妻都有獨立的人格,能夠獨立對外承擔民事責任,不能因為夫妻之間有財產的混同而認定夫妻人格上也混同.根據最高法院民一庭作出(２０１４)民一他字第１０號答複“在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用於夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任.在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中,對於案涉債務是否屬於夫妻共同債務,應當按照?最高人民法院關於適用?中華人民共和國婚姻法?若幹問題的解釋(二)?第２４條規定認定.如果舉債人的配偶舉證證明所借債務並非用於夫妻共同生活,則其不承擔償還責任”來看,關於配偶一方以個人名義所舉的債是否用於夫妻共同生活的舉證責任分配內外有別.涉及夫妻債務的內部法律關係時,按照婚姻法第４１條的規定進行認定,即在夫妻離婚時,由作為配偶一方的債務人舉證證明,其所借債務是否基於夫妻雙方合意或者是否用於夫妻共同生活;如舉證證明不能,配偶另一方不承擔債務償還份額.在涉及夫妻債務的外部法律關係時,除了債權人與債務人明確約定為夫妻一方的個人債務,或者夫或妻一方對外所負債務時,第三人知道夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有之外,如果配偶一方舉證證明所借債務沒有用於夫妻共同生活的,配偶一方不承擔償還責任.不是簡單適用民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的基本原則.
第二,從債權人謹慎的角度分析,債權人在借貸關係中處於主動地位,尤其是在借款合同簽訂時,隻要債權人明確告知或要求夫妻關係中非舉債方簽字確認,就可以沒有任何爭議地認定為夫妻共同債務.因此,債權人應該負有一定謹慎義務,尤其如果債權人為金融專業機構等的場合.因為舉債一方的配偶處於完全被動的地位,如果債權人和舉債方有意隱瞞,舉債一方的配偶根本不會知道借貸關係的存在,更談不上有舉債的合意和分享債務利益.所以從利益衡平的立場分析,債權人應該負有必要的謹慎和通知義務.不能將配偶一方的舉債是否為夫妻共有債務的舉證責任全部落在舉債一方的配偶上,否則有顯失公平之嫌.
本案現有證據已證明,該筆貸款並未用於債務人陳軍夫妻關係存續期間的家庭共同生活消費或生產經營,故不應適用婚姻法司法解釋二第二十四條,而應直接適用婚姻法第四十一條.本案申請執行人未能證明異議人羅曉珊與被執行人陳軍具有舉債的合意,故應認定１３０第七章共有本案債務為陳軍個人債務,而非夫妻共同債務.
２．在共同共有的基礎喪失之前,或未出現重大理由時,共同共有人不得請求分割共有物?物權法?第９９條前段規定:“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產,以維持共有關係的,應當按照約定沒有約定或者約定不明確的共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時,可以請求分割.”可見,對共同共有物,原則上不得分割.這是因為共同共有是基於一定的共同關係而產生的,共有物也是以維持這種共同關係的存在為目的的.在共同關係仍然存在之時,如果允許共同共有人可以隨時請求分割共有物,勢必會破壞這種共同關係的存續.所謂共同共有的基礎喪失,如夫妻財產的共同共有場合,婚姻關係被解除;再如,合夥財產場合,合夥被解散.婚姻關係存續期間,夫妻一方請求分割共同財產的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外:(１)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;(２)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治,另一方不同意支付相關醫療費用的.①或者在婚姻關係存續期間,夫妻雙方約定由原來的夫妻共同財產製,改變為夫妻分別財產製.
３．共有人侵害共有物時,其他共有人享有救濟權某個或某些共有人擅自侵占共有物,其他共有人有權行使所有物返還請求權(?物權法?
第３４條).某個或某些共有人不法妨害共有物所有權的運作,其他共有人有權請求排除妨害(?物權法?第３５條).某個或某些共有人有不法妨害共有物之虞的,其他共有人有權請求消除危險(?物權法?第３５條).
某個或某些共有人未經全體共同共有人的同意而擅自處分共有物,構成無權處分,其他共有人有權否認,買賣等合同因否認而歸於無效(?合同法?第５１條、法釋[２０００]４４號第５４條第２款).但是仍有善意取得規定的適用.
(二)共同共有的外部關係②１．共同共有人的物權請求權當第三人侵害共有物時,任何一個共同共有人都有權行使基於所有權產生的請求權,在行使所有物返還請求權場合,對共有物占有的回複應歸於全體共有人.由於此種物權請求權的行使旨在保護全體共同共有人的利益,無須征得全體共有人的同意.
２．共同共有人的連帶債權、連帶債務因共有物而使共同共有人與第三人產生的債權,各個共同共有人享有連帶債權(?物權法?第１０２條).例如,第三人不法侵害共有物,各個共同共有人均有權請求該侵權行為人承擔全部賠償責任.共同共有人對因共有物所產生的各類債務,承擔連帶責任(?物權法?第①程新文、吳曉芳?當前婚姻家庭案件中的若幹新情況新問題?,載最高人民法院民事審判第一庭編:?民事審判指導與參考?２００７年第２集(總第３０集),法律出版社２００７年版,第７９~８１頁.
②參見崔建遠:?物權:規範與學說———以中國物權法的解釋論為中心?(上冊),清華大學出版社２０１１年版,第４８１~４８２頁.
１３１物權法的理論與實務１０２條).例如,因修繕共有物而產生的費用、因共有物致人損害而產生的賠償責任等,均由全體共同共有人連帶承擔.
(三)共同共有的消滅根據我國現行?物權法?的規定,共同共有可以基於下列幾種原因歸於消滅:(１)夫妻關係終止.夫妻關係終止主要發生在兩種情況:夫妻一方死亡(包括宣告死亡)與離婚;(２)遺產分割完畢;(３)家庭解散;(４)合夥關係終止.隻要上述幾種法律事實出現,作為共同共有關係成立基礎的共同關係喪失,財產共同共有關係也就歸於消滅.
(四)以案說法①【基本案情】２００８年１２月２日,方誌強和原告楊某某在武寧縣民政局登記結婚,婚後於２００８年１２月２５日生育兒子原告方某.被告方某甲係方誌強父親,被告鄭某甲係方誌強母親,第三人方某乙係方誌強與前妻餘某共同生育的女兒.２０１４年４月１４日,方誌強在九江中航城項目工地施工工作過程中意外受傷,後經搶救無效於死亡.２０１４年４月１７日,原告楊某某、被告方某甲、鄭某甲與浙江城建建設集團有限公司簽訂協議書,約定方誌強發生事故後產生的搶救費用由浙江城建建設集團有限公司承擔;浙江城建建設集團有限公司賠償方誌強親屬工傷賠償款８０００００元,該款包括喪葬補助金、一次性工亡補助金和供養親屬撫恤金等;另浙江城建建設集團有限公司從人性化角度額外補償給方誌強親屬５８００００元的,合計１３８００００元,該款原、被告同意彙至被告鄭某乙帳下,由被告鄭某乙進行保管.
方誌強和原告楊某某在夫妻關係存續期間的夫妻共同財產:贛g４e９６６號別克君越轎車１輛;方誌強和案外人方新良在九江合夥承建工程,方誌強死亡後,方新良出具條據欠到的投資分紅款５０００００元.夫妻共同債權:法院判決張吉林和黎旭需連帶償還方誌強的７００００元,債務人李學洋欠的７００００元,債務人周會恩欠的４５０００元,債務人周黃軍欠的２０００元.
方誌強死亡後,被告方某甲、鄭某甲授權被告鄭某乙以１３８００００元賠償款用來償還方誌強生前的債務９４８０００元,該債務清單為:張誌紅４００００元、張建平３００００元、方誌蓮的婆家(轉賬)３００００元、黃輝林５００００元、吳春花５００００元、楊某某朋友教材款２９０００元、潘小貴２００００元、王麗芳３００００元、張緒蓮(華子)１７２０００元、袁芳(方誌蓮代借)８００００元、劉誌龍２００００元、方誌蓮２０００００元(方誌強買車時分兩筆借１５００００元,２０１３年上半年買鋼筋楊某某經手借５００００元)、方誌強的姑姑２００００元、人壽保險單抵押貸款１０００００元、徐建方３００００元、徐長１００００元、吳勝(明)３００００元、羅坪信用社７０００元.三被告在庭審中均稱已用１３８００００元賠償款用來償還了方誌強生前的上述債務９４８０００元,餘款４３２０００元由被告鄭某乙交還給了被告方某甲.原告楊某某亦認可其與方誌強存在上述夫妻共同債務９４８０００元,並由被告鄭某乙用賠償款償還了該債務.
原被告在析產過程中發生糾紛,訴至法院.
①【法寶引證碼】CLI．C．１９０５６７１６,江西省武寧縣人民法院(２０１４)武民一初字第１０２２號楊某某等訴方某甲等共同共有、分家析產、法定繼承糾紛案.
１３２第七章共有【爭議焦點】１．工傷賠償款是否屬於遺產?
２．夫妻共同債權與債務的確認.
【判旨】法院認為根據法律相關規定,夫妻共同債務應先由夫妻共同財產進行償還,不足部分應由原告楊某某的個人財產進行償還.故法院判決:被告方某甲、鄭某甲給付第三人方某乙財產分割款１６３５８４．８４元.方誌強與原告楊某某的夫妻共同財產(方誌強與案外人方新良合夥的退夥投資分紅補償款)５０００００元由原告楊某某分配享有１１７６１４．６７元,由原告方某分配享有２７３６６２．６７元,由第三人方某乙分配享有１０８７２２．６６元.方誌強與原告楊某某的夫妻共同財產贛g４e９６６號別克君越轎車１輛由原告楊某某與被告方某甲、鄭某甲各享有三分之一的份額.方誌強與原告楊某某的夫妻共同債權１８７０００元(其中債務人為張吉林與黎旭的７００００元,債務人為李學洋的７００００元,債務人為周會恩的４５０００元,債務人為周黃軍的２０００元)由原告楊某某享有６０％的份額,由原告方某、被告方某甲、鄭某甲、第三人方某乙四人各享有１０％的份額.
【評析】１．工亡補助金不是受害人的遺產,亦不屬於受害人與其配偶的夫妻共同財產,工亡補助金實質是以受害人生命的喪失為給付條件,屬於因受害人死亡所導致的對受害人近親屬或家庭未來收入減少的損失賠償,在本案應屬於兩原告與被告方某甲、鄭某甲及第三人的共同財產.該款項在當事人之間如何分配,應根據方誌強生前與當事人生活的緊密程度等因素予以確定,根據該原理本院確定原告楊某某對工亡補助金享有２８％的份額即１５０９４８元(５３９１００元×２８％),原告方某、被告方某甲、鄭某甲、第三人方某乙各享有１８％的份額即９７０３８元(５３９１００元×１８％)為宜.
２．方誌強與原告楊某某存在夫妻共同債務９４８０００元,被告方某甲、鄭某甲已授權被告鄭某乙用１３８００００元賠償款中的部分款項償還了該債務,原告楊某某對該償還行為予以同意認可.本案中,被告方某甲、鄭某甲已實際支配使用賠償款來償還了方誌強與原告楊某甲的夫妻共同債務,兩被告的行為應視為其同意支配其個人財產來償還方誌強與楊某某的夫妻共同債務,現兩被告在庭審中不同意以個人財產來償還方誌強與楊某某的夫妻共同債務,但是由於當事人自由處分自己的民事權利不違反法律規定,當事人在處分自己權利後予以反悔沒有法律依據,故可以不予采納.
１３３物權法的理論與實務四、共有物的管理與處分(一)概述１．概念何謂“管理”,?物權法?沒有做出概念性規定.對共有物的“管理”是一個外延寬泛的大概念.有的學者認為,共有物的管理是指為了維持共有物的物理功能,從而使其發揮社會的、經濟的作用而對之所為的一切管理活動.一般而言,管理是處分的上位概念,共有物的管理主要包括共有物的保存、改良、利用和處分.①隻不過,處分是其中最重要的行為.
根據我國?物權法?規定,共有人對共有物管理的原則是有約定按照約定,沒有約定或者約定不明的按照法律規定,即各共有人都有管理的權利和義務.所以在我國物權法中,對共有物的管理既是權利又是義務.對共有物的管理費用也是有約定按約定,沒有約定或者約定不明的,按份共有人按照其份額負擔,共同共有人共同負擔(?物?第９６、９８條),如果部分共有人不按照法律規定,任意管理共有物,則構成對其他共有人所有權的侵犯.
２．共有物的處分共有物的處分主要表現為兩個方麵:事實上的處分(如加蓋房屋、裝修、拆除、重建、宰殺共有物的羊等)與法律上的處分(轉讓、抵押、質押、設立用益物權、贈與等).
原則上,對於共有物的處分有約定的按照約定,沒有約定的,按份共有采取絕對多數資本決,即須經占有份額２\/３以上的按份共有人同意.共同共有則采取一致決原則,並采人頭決,即必須經過共有人全體同意,一人不同意都不行(?物?第９７條).但是對於夫妻共同共有財產的處分是一個重要的例外.根據?婚姻法解釋(一)?第１７條規定,夫妻彼此享有日常生活代理權,即對於日常生活需要而處理夫妻共有財產,任何一方都有獨立決定權,無須他方同意,但超出日常生活需要之外,則適用?物權法?第９７條規定的一致決原則.
在學習共有物處分時,必須要區分共有人對份額權的處分與對共有物的處分.共有人對自己份額的處分是獨立和自由的.
如事例二,因為出租行為是屬於處分行為,根據物權法第９７條的規定,對於共有物的處分,如果事先共有人之間沒有約定,則隻須經占份額２\/３以上的按份共有人同意即可.本事例中,甲、乙、丙三人合計所占份額超過了２\/３,故甲、乙、丙三人所實施的出租行為對丁是有效的.
３．共有物的使用與收益對共有物的使用與收益,共有人有約定的按照約定,沒有約定的根據情況分別處理:(１)按份共有人按照份額,對共有物的整體進行占有、使用和收益.但是按份共有人超出其份額對共有物占有、使用、收益,對其他共有人,則構成不當得利;(２)共同共有人共同占有、使用和收益.
①梁慧星、陳華彬:?物權法?,法律出版社２０１０年第５版,第２３５頁.
１３４第七章共有４．共有物的保存共有物的保存是指為了防止共有物的毀損、滅失或者其權利喪失,而維持其現狀的行為.保存行為對全體共有人而言,是無害的,並且性質上多需要迅速處理,因此,共有人可以不經其他共有人的事先同意而單獨為之.
保存行為可以分為事實行為和法律行為.保存的事實行為主要是為避免共有物遭受物理性的損害,如將放置於室外的共有物搬到屋內,以免遭到暴曬.保存的法律行為主要有對共有物行使贖回權、簡易修繕行為以及為了避免共有物腐壞,而變賣共有物的行為.
(二)以案說法①【基本案情】原告李某與被告李某某是兄弟關係,其母於１９９５年１２月２１日去世,其父於２０１０年２月１８日去世,其父母共生育有四個子女.其父去世後留有遺產———坐落於友誼東路７號１８號樓３單元３０２０３室的房屋.其父去世之後李某某未經其他繼承人的同意,一直居住在訟爭屋.２０１４年,原告向西安市碑林區法院提起訴訟,請求分割其父遺產,並且要求李某某向其支付該房屋自２０１０年１０月至２０１４年２月期間其應得的四分之一的房屋租金.
一審法院認為,西安市碑林區友誼東路７號１８號樓３單元３０２０３室房屋在李某兄弟的父親去世繼承開始後遺產分割前,由李某、李某某以及其他兄妹四人共同共有,共有人應當按照約定管理共有的不動產,沒有約定或者約定不明確的,各共有人都有管理的權利和義務,因四位共同共有人在房屋共有期間並未約定管理方式,故李某某作為共同共有人之一有權搬入該房屋居住,其行為並無不當.李某要求李某某支付房屋租金之訴訟請求,無法律依據.所以一審法院僅對遺產依法分割,但駁回原告的要求李某某向其支付位於西安市碑林區友誼東路７號１８號樓３單元３０２０３室房屋的房屋租金１６４００元之訴訟請求.
【判旨】上訴人李某不服一審法院判決,向西安市中級人民法院提起上訴.請求撤銷原審判決.二審法院認為,西安市碑林區友誼東路７號１８號樓３單元３０２０３室房屋在李某父親去世繼承開始後遺產分割前,由李某及其兄妹四人共同共有.對共有物的管理按共同共有人的約定進行,沒有約定或者約定不明確的,各共同共有人都有管理的權利和義務,而李家兄妹四人對共同共有的房屋並沒有約定管理方式.李某某作為共同共有人之一搬入該房屋居住的行為屬於對共同共有物的占有和使用,而不是處分,在共同共有人對共有物的管理沒約定的情況下,李某某占有和使用共同共有物的行為並不違反法律規定.
綜上,二審法院判決:駁回上訴,維持原判.
【爭議焦點】如何認定管理行為?李某某搬入涉案房的行為是否是管理行為?
【評析】本案中,涉案房產是原被告父親的遺產,在其父去世後,該房產由李某兄妹四人共同繼①【法寶引證碼】CLI．C．３２６４１８４,西安市中級人民法院(２０１４)西中民一終字第００７９５號李某與李某某共同共有糾紛案.
１３５物權法的理論與實務承.在遺產分割前,該房產由李家兄妹四人共同共有,對共有物共同享有所有權(?物權法?第９５條).共有物的管理按共同共有人的約定進行,沒有約定或者約定不明確的,各共同共有人都有管理的權利和義務(?物權法?第９６條).即根據法律規定,共有人對共有物的管理既是權利又是義務.那麼,被告李某某搬入涉案房屋居住的行為是否是管理行為?
根據目前學界的通說,對共有物的管理,主要指共有物的保存、改良和利用.所謂保存是指以防止共有物的毀損、滅失或者其權利喪失、受到限製等為目的,而維持期現狀的行為.改良是指在不變更共有物的性質而增加其效用或者價值的行為.利用是指以滿足共有人共同需要為目的,不變更共有物的性質,而決定其使用、收益方法的行為.共有物的利用不同於共有物的處分,共有物的利用,不涉及轉移共有物的權利或者增加共有物的負擔.本案中的李某某搬入涉案房的行為符合對共有物利用的特征,因此在共同共有關係沒有分割之前,作為涉案房的共同共有人享有對該房的管理權利,並不構成對其他共同共有人之權利的侵犯.因此本案一二審法院的判決是合適的.
五、共有物的分割(一)概述近代民法共同所有的基本形態是共有,因為共有是自由處分、行使份額權,所以分割共有物的自由是其特色.但是,如果共有人之間有特別約定或者法律有規定的情況,共有物分割自由就要受到一定的限製.我國物權法也是肯定共有物分割原則上是自由的.即我國物權法明確規定,共有物分割共有人可以通過合意達成分割共有物的協議,即如果共有人之間存在分割共有物約定的,共有人應當遵守約定.隻有當共有人之間對共有物的分割沒有任何約定時,才根據法律的有關規定進行處分(?物?第９９條).
關於共有物分割請求權的法律性質的探討有兩個對立的學說:請求權說與形成權說.前者主要是立足於分割請求權不存在失效問題,因此,分割請求權是份額權(所有權)當然的屬性,是物權請求權的一種.而後者則認為,分割請求權是基於共有人一方的意思表示直接讓履行有關共有物分割協議的義務發生的權利.
共有物的分割包括兩個方麵:分割原則與分割方法.所謂共有物的分割,是指為消滅共有關係,按照共有人的意思表示對共有物進行分割.共有物基於共有關係的存在而存在.共有人基於某種原因,欲使共有關係消滅,可以通過分割共有物而結束彼此的權利義務關係.共有物的分割屬於一種發生所有權變動效果的法律行為,其性質為處分行為.需要注意的是,共有物分割不僅是指對共有物進行物理分割,尤其是在不可分物作為共有物的情形.此外,非共有人分割共有物,屬於無權處分,可以適用?合同法?第５l條的規定.①根據我國?物權法?的規定,共有人對共有財產是否可以分割,在什麼情況下可以分割等有關分割事項約定或者約定不明時,分為兩種情況:①參見費安玲、劉智慧、高富平:?物權法?,高等教育出版社２０１１年版,第１５２~１５３頁.
１３６第七章共有１．按份共有人可以隨時請求分割按份共有是各共有人按照確定的份額,對共有財產享有權利承擔義務的共有.按份共有人對其應有份額享有相當於分別所有的權利.因此,按份共有關係存續期間,按份共有人有權請求從共有財產中分割出屬於自己的份額.這種請求不需要征得其他共有人的同意,隻要共有人提出請求,就會產生分割的後果.
２．共同共有基於共同關係的成立和存續而存在,共同關係一旦終止,共同共有自然消滅如合夥解散導致合夥財產的共有關係消滅,夫妻一方死亡、離婚等導致夫妻共同財產的共有關係消滅.共同關係終止後,共同共有關係歸於消滅,共有人可對共有物進行分割,此時,共同共有將因此成為按份共有,這種轉化屬於物權內容的變更,按照按份共有物分割方法對共有物進行分割.①雖然共同關係的終止是共同共有終止的原因,但是並非該原因一經發生即發生共同共有關係終止的法律效力,共同共有關係實際上並不因共同關係消滅的事實發生而即刻消滅.通常情況下,共同共有關係的消滅還需要經過清算程序.清算程序完結,共有物分割完畢,共同共有關係始能消滅.例如,合夥解散時,需經財產清算程序,非經清算,合夥關係不能謂之消滅,合夥人之間的共同共有關係自當存在.共同共有物被讓與第三人後,共有人喪失了對該標的物的所有權,共同共有關係自然消滅.該讓與行為若是有償行為,如買賣、互易等,共同共有將繼續存在於該物讓與後的對價上;若是無償行為,如贈與等,共同共有當然消滅.
共同共有人對共有物的分割的具體方式參照按份共有的共有物分割規則進行.我國物權法規定,共有人可以協商確定分割方式.達不成協議,共有的不動產或者動產可以分割並且不會因分割減損價值的,應當對實物予以分割;難以分割或者因分割會減損價值的,應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割.共有人分割所得的不動產或者動產有瑕疵的,其他共有人應當分擔損失②(?物權法?第１００條).
(二)以案說法③【基本案情】本案原告為繩?１、繩?２、關?、關??,被告為繩?３.繩?與裴?係夫妻關係,兩人育有三子三女,分別為繩?５、繩?１、繩?４、繩?２、繩?３、繩?６.繩?４與關??係夫妻關係,育有一子關?.繩?於２００７年１月９日去世,繩?４於２００８年１２月２日去世.繩?６於１９６４年去世,其未結婚亦未生育子女.根據之前的有關法律文書,已經確定位於北京市朝陽區金盞鄉沙窩村?號院內的北數第一排北房中西數第一、二、三間以及西廂房兩間歸繩?１、繩?２、繩?３、關?、關??共同共有.裴?享有位於北京市朝陽區金盞鄉沙窩村?號院內的北數第一排北房中西數第一、二、三間以及西廂房兩間居住權.２０１１年５月,繩?１、①參見江平主編:?物權法教程?,中國政法大學出版社２０１１年版,第２３４~２３５頁.②則會就是所謂的瑕疵擔保責任,包括權利的瑕疵與物的瑕疵擔保責任.
③【法寶引證碼】CLI．C．１６１５７７１３,北京市朝陽區人民法院(２０１４)朝民初字第２２５１４號繩x１等訴繩x３共有物分割糾紛案.
１３７物權法的理論與實務繩?２、繩?３、關?、關??提起訴訟,要求北京朝陽區人民法院對涉案七間房屋所有權進行實物分割.即確認位於北京市朝陽區金盞鄉沙窩村?號院內的北數第一排北房中西數第一、二、三間歸繩?１所有,西廂房二間歸繩?２所有.被告辯稱:“(２０１１)朝民初字第１７４９６號民事調解書雖然對部分房屋的所有權進行了確認,但是當時是為了繩?１、繩?２遷入戶口使用,並不是所有權意義的分割.我是涉案宅基地的使用權人,對於四原告主張判決書主文以外的房屋,我認為法院未判決共同共有,因此不同意進行分割.鑒於四原告均為城鎮戶口,不享有在農村宅基地上建房的權利,故請求涉案七間房屋全部歸我所有,我給付其他人房屋折價款.”２０１１年６月１６日,繩?３向法院提交了繩?１、繩?２、繩?３、關??簽訂的協議.
【判旨】北京朝陽區法院認為,位於北京市朝陽區金盞鄉沙窩村?號院北數第一排北房西數第四間、北數第二排北房兩間、東廂房三間、門道一間係繩?１、繩?２、繩?４、繩?３共同出資所建,雖然在出資時繩?３少出資了２０００元,但是當時其他人未表示異議,因此涉案房屋為繩?１、繩?２、繩?４、繩?３共同共有.
繩?４去世後其應當享有的份額由其繼承人關??和關?享有.共有人可以協商確定共有物的分割方式,達不成協議的,共有的不動產可以分割且不會因分割減損價值的,應當對實物分割.
本案涉及院內大小房屋七間,每間房屋的大小麵積各不相同,每人享有的份額不能單獨核算到整間房屋,難以進行實物分割且分割後會減損其價值,且本案當事人均不同意將自己應當享有的份額折價給其他人,因此共有人要求實物分割其共有物的請求,本院難以支持.故北京朝陽區法院判決:駁回原告繩?１、繩?２、關??、關?要求對位於北京市朝陽區金盞鄉沙窩村?號院內北數第一排北房西數第四間、北數第二排北房兩間、東廂房三間、門道一間進行實物分割的請求.
【爭議焦點】如何確定共同共有物分割方式?
【評析】我國的司法實踐形成的共有物分割方法主要有三種:實物分割、變價分割和作價補償.(１)實物分割是指在不影響共有物的使用價值和特定用途時,對原物根據各共有人的份額進行物理性分割,然後進行分配.例如甲乙兩人共有兩套房子,或甲乙共有大米５０噸,即可采取實物分割的方式,每人分得１套房子或數噸糧食.
(２)變價分割是指將共有物變價,然後將價款根據共有人各自份額分配.如果采取實物分割將會改變共有物的性質、減損共有物的使用價值和用途,例如甲乙共有１頭耕牛或者１台機床時,應當將共有物進行拍賣或者變賣,然後對所得價款進行分割.還有一種情形,也適用變價分割的方式,即各共有人都不願接受共有物,這時也可采取將共有物出賣,分割價金的方式.例如甲乙兩人共有２０根原木,實物分割是可行的,但甲乙兩人都不願接受,因此隻能先將２０根原木變賣,然後對所得價金進行分割.
(３)作價補償是指特定共有人買受取得不可分共有物,該共有人向其他共有人支付與各共有人份額相當的價款.換言之,一般是在麵對不可分割的共有物或者分割將減損其價值１３８第七章共有時,如果共有人中的一人願意取得共有物,可以由該共有人取得共有物,並由該共有人向其他共有人折價賠償.
本案是關於共同不動產的分割,審理法院首先確認了當事人的分割請求權,但是由於標的物的特殊,法院認為涉案房大小共七間,每間房屋的大小麵積各不相同,每人享有的份額不能單獨核算到整間房屋,難以進行實物分割且分割後會減損其價值,且本案當事人均不同意將自己應當享有的份額折價給其他人,也就是作價補償的分割方式行不通.因此駁回原告對共有不動產的實物分割請求.但筆者認為,審理法院的判決理由不足以支持其判決.因為?物權法?第１００條第１款關於共有物分割方式是采取遞進式的規定,即首先尊重共有人的意思自治,在沒有協議的情況下,法律才規定可以實物分割的采取實物分割,如果難以分割或者因分割會減損價值的,應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割.也就是說實物分割困難,共同利用不可能的情況下,法院必須要采取合法措施和方式,例如通過拍賣方式,定紛止爭,防止共有人之間矛盾激化,保證社會安定和諧,而不是簡單地駁回原告要求分割不動產共有物的訴訟請求.
六、準共有?物權法?第１０５條規定:兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權,參照共有的規定.即對於所有權以外物權的共有包括用益物權和擔保物權,學說上稱為準共有.對準共有用益物權和擔保物權究竟應該準用?物權法?關於按份共有還是共同共有的規定,則要根據其共有關係而定.法律對限製物權設有特別規定的,應優先適用.
第一,用益物權準共有的場合,例如甲、乙兩人通過拍賣共同取得A塊地的建設用地使用權時,按照其應有份額(按份共有)享有建設用地使用權,可以按照各自的應有份額對A塊土地依法進行使用收益.各共有人可以將其應有份額轉讓給他人,或者設定抵押權.在甲乙兩人沒有約定的前提下,應得到其他共有人的同意(準用?物?第９７條).隻是地役權共有時,必須注意地役權具有不可分性.①第二,抵押權共有時,例如,甲、乙、丙分別借款給債務人丁,三人同時就丁的房子設定一個抵押權,應有份額均等,並辦理了抵押權登記,此時就形成抵押權準共有,即數人按其應有份額共有一個抵押權.其中一人行使抵押權足以讓抵押權消滅,影響其他共有抵押權人的利益,性質上是屬於共有抵押權的處分,準用?物權法?第９７條規定,有約定按照約定,沒有約定應當經占２\/３以上按份共有人的同意.
①詳見地役權章有關地役權不可分性的論述.
１３９物權法的理論與實務第８章用益物權一、用益物權的概述(一)用益權用益權源於羅馬法,後為大陸法係民法所承受,所謂用益權是指對他人所有之物享有的使用和收益的權利.具體而言,非所有人為了使用、收益所有人之物,與所有人之間必須設定能夠讓非所有人使用、收益的權利.擴張該情形所設定的權利即為用益權.按照?法國民法典?和?德國民法典?的相關規定,用益權依據法律規定或當事人的意思設定,權利一經設定,財產的占有、使用和收益權即轉移於用益權人.對消耗物,用益權人即為物質所有人,有權進行處分;對非消耗物,用益權人在維持其原來經濟用途的前提下,有權按通常的經營方式或與所有人商定的方式處理.用益權消滅時,用益權人應以終止時的狀態返還財產,其價值低於當初設定的估價時,應向所有人補償其不足部分的餘額,價值高過設定時估價的,財產所有人應向用益權人返還其超過部分金額.①用益權一般出現在租賃、借貸以及借用等債權契約中.傳統大陸法係民法學將用益權劃分為債權的用益權與物權的用益權(用益物權)兩種.所謂債權的用益權是指基於債權契約的用益權,是一種債權性的用益權.根據民法契約自由原則,債權的用益權的標的物、內容以及形式不受限製,在不違反國家強製性或者禁止性法律的前提下,完全可以基於當事人的自由意誌進行意思表示.雖然債權的用益①鄒喻、顧明主編:?法學大辭典?,中國政法大學出版社２００１年版,第３７３頁.
１４０第八章用益物權權在效力方麵劣後於用益物權,但是如果涉及不動產租賃權這種債權的用益權,根據相關的法律法規強化該種權利的規定,其在特定的期間與場合優先於物權的用益權,即在現行的法製下租賃權接近用益物權,這是租賃權的物權化的現象.從民事立法的角度看,關於用益權,應該是以債權的用益權為原則,以物權的用益權為例外,因為法律對例外的情形一般采取嚴格的立法態度.
傳統的大陸法係民法認為,從用益關係的性質看,有必要從製度上長期保障用益關係的存續,承認作為物權的用益物權.我國?物權法?上規定的用益物權是土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權以及地役權.作為物權的用益權即用益物權不同於債權的用益權,?物權法?嚴格限製其用益的標的物(對象)和內容,這是物權法定主義的當然結果(?物?第５條).
(二)用益物權物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利(?物權法?第２條第３款).如前所述最完整、最典型的物權是所有權,學術界稱之為完全物權.所有人依法享有對特定物的占有、使用、收益和處分的權利.所有人根據?物權法?的規定,可以將其動產或者不動產之上的使用價值或者交換價值在一定期限內分離出來交由他人,形成用益物權和擔保物權.用益物權是指基於一定目的直接使用、收益他人所有物為內容的物權.用益物權是通過使物的利用關係物權化,鞏固當事人之間的法律關係,以便對抗第三人的方式,最大效用地發揮標的物的使用價值,以增進物盡其用,提高社會整體財富為目的.但是隨著法律幹預手段的豐富與增加,用益物權的種類呈減少趨勢.①此外,根據我國現行?物權法?的規定,雖然用益物權的標的物可以是不動產,亦可為動產,但在具體法條中卻無動產用益物權的類型的規定,即現行?物權法?關於動產用益物權有概念但無類型.②與所有權和擔保物權相比較,用益物權具有以下特征:(１)用益物權是他物權、限製物權.(２)用益物權是不動產物權.(３)用益物權以對標的物的使用、收益為其主要內容,並以對物的占有為前提.(４)用益物權原則上是有期限物權.
二、用益物權的法律構造用益物權是最全麵性的物權性使用權.用益物權人可以根據自己的用益物權使用標的①[法]弗朗索瓦泰雷、菲利普森勒爾:?法國財產法?(上卷),羅結珍譯,中國法製出版社２００８年版,第１~２頁.
②大陸法係國家法國和德國的民法均有動產用益權的規定,?法國民法典?第５８１條規定“用益權得就各種動產或不動產設立之”.?德國民法典?第１０３２條規定:“為在動產上設定用益權,所有人須將物交付給取得人,並且雙方當事人必須達成關於取得人應享有用益權的合意.”不過,?日本民法典?雖然是在繼承法、德民法的基礎上發展起來的,但在用益物權製度上,隻規定不動產用益物權.
１４１物權法的理論與實務物或者通過在權利之上設置負擔收取其孳息,並取得該孳息的所有權.我國現行物權法製度是建立在土地公有製的基礎上,不同於大陸法係傳統物權法是建立在土地私有製基礎上.所以傳統大陸法係的用益物權隻有不動產用益物權,便於應對複雜的用益物權關係,而動產由於種類繁多,加之一般情況下其價值相對於不動產低,如果適用法定主義原則,不充分發揮當事人的意思自治,不利於商品經濟的發展,因此在傳統大陸法係國家,用益物權不包括動產,對於動產一般通過債權的用益契約實現其用益的需要.該用益權是由合同法進行規範.但是我國是社會主義國家,土地、自然資源均屬於國家或者集體所有,我國的用益物權是以土地使用權為核心基礎建構起來的,因此很難納入傳統大陸法係用益物權的框架.我國的用益物權法律結構反而與英美法係的地產製度有異曲同工之處.我國現行?物權法?規定的用益物權不僅有不動產用益物權,還包括動產與特定的權利的用益物權,如土地使用權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權等(?物?第１１７、１１８、１２２、１２３條).理論上動產用益物權是通過合意與交付而設定的,權利的用益物權則是根據權利轉移設定.除了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權以及地役權①等不動產用益物權直接受?物權法?的調整規範外,其他的用益物權首先由各自的特別法調整與規範,特別法沒有規定的場合才適用?物權法?.因此,我國?物權法?對於用益物權的立法體例不同於傳統的大陸法係.
為了便於了解我國?物權法?規定的四種用益物權的取得、內容、期限以及處分權限製等相關法律結構,通過下列表格進行分析:內容用益物權建築用地使用權宅基地使用權土地承包經營權地役權標的物不動產不動產不動產不動產(限於土地)(限於土地)(限於土地)(土地及其附屬設施)產生意定、法定意定意定意定①用益物權體係中的土地承包經營權、宅基地使用權與建設用地使用權是根據土地的使用用途來劃分的,而地役權是根據土地的利用方式來確定的.
１４２第八章用益物權續表內容用益物權建築用地使用權宅基地使用權土地承包經營權地役權用
對國家所有的土地享占有、使用集體所有在集體所有或者集體,
有占有使用和收益使用的國家所有的農利用他人的不動產益
、的土地的權利有權業用地上從事耕作的權利有權利用該,
、以提高自己不動產的內
,利用該土地建造住宅,
效益.
容土地建造建築物、構及其附屬設施.
種植等其他農業生築物及附屬設施.
產.
有償采取出讓方式無償(集體成員的家庭對
(無償承包經營有償通過有償等無償采取劃撥、
)、(價
方式、
)、(招標拍賣公開協商)
等方式承包的)
劃撥的無期限;居住用地７０年;商業、旅耕地３０年草地３０－遊娛樂用地４０年
;
、５０年林地３０－７０有期限不得超過土教育科技文化衛
內
限、
、、
、年特殊林木的林地,
、５０無
承包期經國務院林、
期生體育工業用地;
,地承包經營權建設容
年綜合或者其他用用地使用權及
業行政主管部門批準地５０年.住宅建設可以延長.
效力
用地使用權期間屆滿的,自動續期.
宅基地使用權人可以占有、使用和建造住宅及附屬設施,可以家庭承包的可以轉土地承包經營權、建可以轉讓、互換、出繼承,但交易性權利包、互換、轉讓等方式處
(轉讓、抵押、贈與流轉.但不得用於非設用地使用權等轉讓權
資、贈與或者抵押.
等),受到嚴格限製.
農建設.
的,地役權一並轉讓;分
劃撥的土地,原則上通過招標、拍賣、公開土地承包經營權、建的
宅基地使用權人出限
不得轉讓、出租、抵賣、出租住房後,再申協商等方式承包荒地設用地使用權等抵押製
押.
請宅基地的,土地管等農村土地的,得轉的,在實現抵押權時,理部門將不再批準.
讓、入股、抵押或者其地役權一並轉讓.
並且,宅基地使用權他方式流轉.
的受讓人隻限於本集體經濟組織的成員.
違反法律或者合同約消滅定,濫用地役權;有償特殊期滿終止拋棄期滿終止征收利用供役地,約定的(
、、
、付款期間屆滿後在合事由)理期限內經兩次催告未支付費用;終止由上圖表格的對比分析,可以看出我國現行?物權法?規定的四種用益物權的法律構造存在差異,這與我國用益物權的立法政策有關.
１４３物權法的理論與實務三、用益物權的取得與消滅用益物權大多數場合是基於當事人的法律行為取得,例如我國?物權法?規定的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權以及地役權等,都可以通過當事人協商一致達成協議的方式取得.基於法律行為取得可以進一步劃分為移轉取得和創設取得.我國現行?物權法?規定的四種用益物權,隻有建設用地使用權是以登記為生效要件,其他三種則是以登記為對抗要件(?物權法?第１２７、１２９、１５５、１５８條).用益物權除了依據法律行為取得之外,當事人還可以基於事實取得,例如時效取得.
用益物權消滅包括相對滅失和絕對滅失,相對滅失主要是指用益物權人的變更,從廣義上講相對消滅包括用益物權的變動,而絕對滅失是指用益物權的標的物滅失或者毀壞.相對消滅主要是基於法律行為、存續期間屆滿或者法院的裁決等.絕對消滅主要是由於天災或者人禍造成用益物權標的物不再存在於世.用益物權消滅,理論上應該進行注銷登記.但是因為我國目前土地登記製度的現狀,現行?物權法?並未強製要求所有的用益物權消滅後,都必須辦理注銷登記,而是采取不同的態度.例如建設用地使用權消滅的,出讓人應當及時辦理注銷登記,而宅基地使用權、地役權滅失的,隻在取得時有登記的場合,才辦理注銷登記.
１４４第九章土地承包經營權第９章土地承包經營權一、土地承包經營權的意義(一)土地承包經營權的概念與特征土地承包經營權是具有我國農村土地製度特色的用益物權.該類型權利是從２０世紀７０年代在農村開始推行的聯產承包責任製發展而來.土地承包經營製度經過幾十年的發展,到２００７年製定?物權法?之際,已經形成了一套相對完整的政策法律製度,如２００３年實施的?農村土地承包法?.因此土地承包經營權水到渠成地為我國?物權法?所繼受,作為一項重要的用益物權,賦予其物權的效力.所謂的土地承包經營權①是指自然人、法人或者其他組織因從事耕作、種植或其他農業生產經營項目而基於承包合同對集體所有或集體使用的國家所有的農業用地所享有的占有、使用、收益的權利.
土地承包經營權與其他用益物權比較具有以下法律特征:１．客體是集體所有或者國家所有交給集體使用的農業用地.
２．權利內容必須是以種植業、養殖業等農業生產為目的.發包方與承包方必須簽訂?農村土地承包合同?,承包合同自成立之日起生效.
３．權利主體原則上是從事農業生產的本集體的成員,但法律允許農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的,經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,並報鄉(鎮)人民政府批準,也可以成為權利的主體(?農村土地①配套法規:?土地管理法?第１４條、?農村土地承包法?第２條、第１６條、第１７條.
１４５物權法的理論與實務承包法?第５條、第１５條、第４８條).
關於土地承包經營權的主體身份認定的問題,在我國立法上尚屬空白地帶,農村集體經濟組織成員資格認定目前全國還沒有一個統一的標準,即全國人大、國務院或農業部沒有出台一個統一的法律、法規或規章.最高人民法院也沒有作出司法解釋.但各地都根據自身的實際情況出台了一些具體規定,如廣東省有?廣東省農村集體經濟組織管理規定?,四川省有?四川省人大常委會法製工作委員會關於如何確定農村集體經濟組織成員問題請示的答複(川人法工〔２００２〕５號)?等等.目前通用的是以戶籍管理為主,輔以其他條件來進行確定.對於集體組織成員的身份認定,主要涉及幾類典型人群:出嫁女和入贅男、大中專學生、新生兒童及收養兒童、超生子女、服役軍人及複轉軍人、喪偶和離婚婦女、服刑人員等.
在現實中,由於我國農村長期以來受到重男輕女等不良傳統風俗的影響,農村出嫁女①在土地補償分配中身份認定糾紛案件最為常見.這類案件發生的原因,一般情況多是由於村民委員會在分配土地安置補償款項時,以村民會議決議或村民代表會議決議為依據,否定出嫁女集體經濟組織成員的身份,不分給出嫁女補償款而引發糾紛.下麵所述案例可窺一斑.
４．土地承包經營權的設定不以有租金為必要.這不僅是因為我國的土地全部都是公有的,而且目前我國農村生產力比較落後,農村生活比較艱難,但多數農村人口還是直接依靠土地生存,因此,目前我國以家庭承包取得土地承包經營權的,一般是不以承包方支付租金為必要,即通常是無償的.但如果是以招標、拍賣、公開協商等方式取得土地承包經營權的,則一般是有償的.
５．有法定期限,但可以繼續承包的用益物權.耕地的期限為３０年.草地的期限為３０~５０年.林地為３０~７０年.特殊林木的期限,經過國務院林業行政主管部門批準可以延長.在承包期限屆滿,土地承包經營權人可以根據有關規定繼續承包.
通過?物權法?確定我國土地承包經營權是物權而非債權,其作為使用公有土地從事農業的法律製度,對於促進我國農業發展,提高承包人從事農業的積極性能動性具有重大的意義.第一,土地承包經營權的內容是由法律作出明確的規定,發包方不能隨意製訂,例如土地承包經營權期限的法定,並且在沒有重大的正當的理由,原承包人可以繼續承包,這有利於承包方投入必要的時間、精力和資金從事長期的農業事業,保護土地生態環境,避免承包人的短視行為.第二,降低締約成本的同時,還可以更加有效地促進土地承包經營權的流轉,提高承包經營的效率.②①“出嫁女”指與村外人結婚、戶口仍留在娘家本村或戶口遷出後又回遷到本村的農業戶口的婦女.具體包括:嫁外村或城市居民但不遷出戶口的婦女、離婚後遷回娘家的婦女、嫁出去後沒有遷出戶口就離婚的婦女、嫁出去後為分配土地征用補償費又遷回原籍的婦女、結婚後戶口遷入本村離婚後戶口未能遷出的婦女.與“出嫁女”相關的人員:入贅女婿,嫁入本村的婦女所帶與前夫的子女,出嫁女的計劃內、計劃外生育的子女等.參見劉黎明:?如何審理“出嫁女”土地征用補償費分配糾紛案?,http:\/\/court．gmw．cn\/htＧml\/article\/２０１４１１\/０７\/１６７２４２．shtml②王利明:?農村土地承包經營權的若幹問題探討?,載?中國人民大學學報?２００１年第６期.
１４６第九章土地承包經營權(二)以案說法①【基本案情】原告王義華係宣漢縣東鄉鎮永安村第八農業合作社(現變更為第三農業合作社)村民,於１９９５年正月初八與宣漢縣月溪鄉村民肖德豐結婚,並於１９９５年９月、２００１年３月生育原告肖敏和肖超.婚後原告王義華因娘家無房居住,在宣漢縣東鄉鎮永安村二社租用王遠菊的房屋居住近１年時間,於１９９６年１月又搬回永安村三社娘家(原永安村八社)居住至今.
在原告王義華婚後,時任社長劉國喜在１９９５年依據“社規民約”將原告王義華及其女兒肖敏戶籍注銷,並收回了其承包耕種的土地.後原告王義華及其丈夫肖德豐多次要求村社、縣婦聯、縣信訪辦、東鄉鎮政府等有關部門予以解決.２００４年７月２１日,在東鄉鎮人民政府的協助下,被告給原告王義華、肖敏恢複了戶口.同時,宣漢縣東鄉鎮人民政府多次到該社采取召開社員代表大會及逐戶征求意見等方式解決無果,便書麵回複原告,告知其依法向人民法院起訴.
原告王義華在其戶口被注銷、承包土地被收回之前,履行了作為被告村民的相關權利與義務.從２００１年至２００５年,被告所在社的社員以福利等名義每人分得土地補償費１０８００元.在審理中,原告王義華撤回要求被告恢複土地承包經營權的訴訟請求,法院裁定予以準許.
【本案焦點】１．認定集體經濟組織成員的條件?
２．村規民約的效力?
【法院判旨】一審法院認為:農村集體土地征用補償費用分配糾紛,是指被征地的農村集體經濟組織分配征用土地的補償費用時,與本集體經濟組織的成員之間發生的糾紛.農村集體土地所有權屬村民集體成員共同所有,土地補償費的性質就是對全體村民集體成員農村集體土地所有權喪失的補償.
關於農村土地補償費分配的主體問題.我國?土地管理法實施條例?第二十六條規定,土地補償費歸農村集體經濟組織所有.其具有對集體經濟組織全體成員的基本生活提供保障的功能.即土地補償費分配權是基於集體經濟組織成員的身份而產生,土地補償費的受益主體也就是該集體經濟組織內部的全體成員.土地補償費的分配具有平等性,應當由享有村民待遇的全體村民共同平等參與分配,隻要具有集體經濟組織成員資格,就應當享有均等分配土地補償費的權利.因此,集體經濟組織內所有成員個人不因其性別、年齡的差異而有所不同,對集體土地都享有完全平等的使用、收益的權利,其分配主體應當是征地補償方案確定時所有具有本集體經濟組織成員資格的人.
關於農村集體經濟組織成員資格的認定問題.凡是在該集體經濟組織所在地長期居住①http:\/\/www．pkulaw．cn\/case\/pfnl_１１７５６１４９４．html?match＝Exact,王義華訴宣漢縣東鄉鎮永安村第三農業合作社土地承包經營權、土地補償費分配案案.
１４７物權法的理論與實務生產、生活,並依法登記的常住戶口,履行了作為村民的相關權利和義務的人,就應當認定具有該集體經濟組織成員資格;父母一方具有本集體經濟組織成員資格並依法登記本集體經濟組織所在地常住戶口的出生人員,自其出生時起具有本集體經濟組織成員資格.原告王義華一直是被告宣漢縣東鄉鎮永安村第三農業合作社的村民,其從出生至今一直在被告所在地生產、生活.雖然在１９９５年原告王義華結婚後,王義華及其女兒肖敏的戶籍被被告時任社長依據“社規民約”注銷,並收回王義華的承包土地,但在王義華婚前,從１９９５年第一輪農村承包土地下戶開始,王義華就與其父母姊妹一起與被告的前身該村第八農業合作社簽訂了農村土地承包經營合同,並承包耕種了土地,同時履行了村民應當履行的相關權利與義務;其婚後戶口未遷出,與其夫肖德豐仍然在王義華的娘家安家居住生活至今,王義華在男方肖德豐原所在地的宣漢縣月溪鄉沒有落戶,亦沒有分得承包土地.且在２００４年７月,在東鄉鎮人民政府的協助下,被告將王義華及其女兒肖敏戶口予以了恢複,其有效戶口表明其仍是被告宣漢縣東鄉鎮永安村第三農業合作社的成員,應享有農村集體經濟組織成員的相關權利.根據最高人民法院?關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十四條的規定,農村集體經濟組織經民主議定程序決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費,征地方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人,請求支付相應份額的,應予支持.故王義華及其女兒肖敏主張其享有社員成員權益,要求補發從２００１年至２００５年的土地補償費的訴訟請求,一審法院應當予以支持.原告肖超因沒有提供屬於被告所在村社村民的有效戶籍依據,一審法院無法認定其屬於該社村民,故對其訴訟請求,一審法院不予支持.
被告依據最高人民法院?關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋?第１條第３款“集體經濟組織成員就用於分配的土地補償費數額提起民事訴訟的,人民法院不予受理”的規定,主張土地補償費分配糾紛不屬於法院受理範圍.該司法解釋中“用於分配的土地補償費數額”,是指集體經濟組織在決定分配土地補償費時,給每一個社員均等分配多少的數額.集體經濟組織與其成員之間對土地補償費分配的具體數額發生的爭議,因其屬於村民自治的範疇而不屬於民事法律關係,因而人民法院都不予受理,而不是指所有的土地補償費分配糾紛人民法院都不予受理.因為集體經濟組織是村民自治的經濟管理組織,而不是一級政府機構,因此,雖然村民與集體經濟組織有縱向的管理與被管理關係,但對土地補償費進行分配,是集體經濟組織代表村民行使的財產代管權,即進行民事活動時,雙方的地位、權利義務是平等的,不能以其主體不平等而否定其民事屬性.因此,本案屬於民法調整的平等主體之間的權利與義務爭議,屬於人民法院受理的民事案件範疇.根據最高人民法院?關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋?第１條第１款,承包地征收補償費用分配糾紛,人民法院依法應當受理的規定,被告的抗辯理由不成立,一審法院不予采信.
被告以原告王義華的戶籍於１９９５年被注銷,其承包的土地被收回,其後就沒有交納相應的農業稅費等規費為由,主張原告要求補發從２００１年至２００５年的福利待遇的權利,就應當承擔補交農業稅費等規費的義務.因農業稅費等規費屬於行政規費,與本案的土地補償費分配糾紛不是同一法律關係,不屬於本案審理的範圍,應另行處理,故其抗辯理由不成立,一審法院不予采信.
１４８第九章土地承包經營權綜上所述,一審法院判決:原告王義華、肖敏享有被告宣漢縣東鄉鎮永安村第三農業合作社村民的土地補償費分配權益,被告補發王義華、肖敏從２００４年７月２０日至２００５年應分得的集體土地補償費各８１８００元,共計１７６００元.
【評析】我國家庭土地承包經營權的主體必須是本集體經濟組織的成員,因此如何認定本集體經濟組織成員資格,不僅影響到土地承包經營權,而且還涉及其他土地用益物權.目前在我國農村,對本集體經濟組織成員資格認定存在最根本問題就是集體經濟組織侵害“出嫁女”的成員資格的行為.最高人民法院?關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋?第２４條雖然已經涉及農村集體經濟組織成員的資格問題,但對誰有權認定成員資格問題未作出明確規定.對於誰有權認定農村集體經濟組織成員資格,實踐中存在很大的爭議.
１．關於認定集體經濟組織成員的條件,即判定集體經濟組織成員資格的標準本案的原告是否享有土地承包經營權以及集體土地收益款分配權,都需要先要確定其是否具有本農村集體經濟組織成員資格.如何判定集體經濟組織的成員資格?其標準是什麼?目前關於這個問題有以下幾種學說:(１)戶口說,認為隻要戶口在該村組,就享有收益分配權.(２)事實主義說,認為隻要長期生活在該村組,就享有收益分配權.(３)生活來源說,認為隻要以集體土地耕作收益作為個人主要生活來源,就享有收益分配權.(４)履行義務說,認為隻要盡到了作為村民應盡的義務,如交納農業稅費、出義務工等,就享有收益分配權.現實司法救濟中一般采納(１)戶口說,即凡是在該集體經濟組織所在地長期居住生產、生活,並依法登記了常住戶口,履行了作為村民的相關權利和義務的人,就應當認定具有該集體經濟組織成員資格;父母一方具有本集體經濟組織成員資格並依法登記本集體經濟組織所在地常住戶口的出生人員,自其出生時起具有本集體經濟組織成員資格.因為該標準簡單易行,認定簡單.
結合本案,原告王義華一直是被告宣漢縣東鄉鎮永安村第三農業合作社的村民,其從出生至今一直在被告所在社生產、生活.在其婚前,從１９９５年第一輪農村承包土地下戶開始,王義華就與其父母姊妹一起與被告簽訂了農村土地承包經營合同,並承包耕種了土地,同時履行了村民應當履行的相關權利與義務;其婚後戶口未遷出,一直在被告所在村社安家居住生活至今.而被告卻根據所謂的“社規民約”將原告母女的戶口注銷,並收回原告所承包的土地,這種行為明顯違反有關法律法規.①後在鎮政府的協助下,原告母女的戶口得以恢複,因此原告王義華及其女兒具有該社集體經濟組織成員資格.
當原告具備集體經濟組織資格得以確認,其他與之相關的法律問題就可迎刃而解.即根據最高人民法院?關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋?第２４條的規定,農村集體經濟組織經民主議定程序,決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費,征地方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人,請求支付相應份額的,應①?村民委員會組織法?第２２條第２款規定:村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸,不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法的財產權利的內容.
１４９物權法的理論與實務予支持.所以當確認原告具有本村集體經濟組織成員身份時,其對被告集體土地補償款的分配權應當受到法律保護.
２．村規民約的效力根據?中華人民共和國村民委員會組織法?規定,征地補償費的使用、分配方案經村民會議討論決定方可辦理.人數較多或者居住分散的村,可以設立村民代表會議,討論決定村民會議授權的事項.村民代表會議由村民委員會成員和村民代表組成,婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的三分之一以上(第２４、２５條).如果村民會議形成剝奪村民的資格,不給或者少給外嫁女及其相關人員獲得土地補償費的決議(即形成所謂的村規民約),那麼該決議的效力如何?根據?中華人民共和國村民委員會組織法?第２７條的規定,村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸,不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容.完全可以否定該類決議的法律效力,依法維護外嫁女享有平等成員權的合法權益.同時鄉、民族鄉、鎮的人民政府也應該及時責令其改正.
二、土地承包經營權的取得(一)通過簽訂書麵承包經營合同而原始取得１．概述土地承包經營權是不動產物權之一,本應以登記作為權利發生變動的生效要件,但是考慮到期特殊性,?物權法?對其作出了特殊規定,即土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立(第１２７條１款).即土地承包經營權的設立,非采取登記生效主義.
土地承包經營權合同的主體為發包方和承包方,前者為村集體經濟組織,後者原則應該是本集體的農戶(以家庭為單位),另外的情況是對於四荒土地,即荒山、荒溝、荒丘和荒灘,一般采取招標、拍賣或者公開協商等市場化進行承包(第１３３條).土地承包經營權合同應當采取書麵形式.
２．以案說法①【基本案情】王大早與原告陳淑德夫婦於１９９８年承包了位於陳家灣村賈家墳、獅子包、大包、鐵塔(小地名)等處的土地.２００２年８月１６日稅費改革時,王大早通過陳光國、胡全勝、向元席、文中年等幹部同意,將自己承包的土地除賈家墳地塊０．２畝外,口頭無償轉包給向正蓉耕種,並由村幹部、駐村幹部在王大早承包經營權證、村承包分戶賬簿上作了轉包說明.被告夫婦遂經營賈家墳０．２１８畝、獅子包２．０畝、大包０．４畝、鐵塔０．２畝,共計２．８１８畝的５塊土地.王大早於２００５年５月１１日死亡.同年農村土地第二輪延包時,原告要求經營已轉包①【法寶引證碼】CLI．C．２３４８２６,湖北省興山縣人民法院(２００７)興民初字第１９０號,陳淑德訴譚家軍等土地承包經營權侵權案.
１５０第九章土地承包經營權給被告經營的土地,被告認為“興山縣依法完善農村土地二輪延包登記核實表(二)”已將上述５塊土地的承包方登記為向正蓉,被告已從村委會取得承包經營權,雙方因此發生糾紛.
２００５年７月１日,陳家灣村民委員會將上述５塊土地及賈家墳０．２畝、磚廠坡上２畝、本人豬圈０．０２畝土地發包給原告,簽訂了鄂EJ５０２０１０１１０５號承包合同,２００５年８月１日,興山縣人民政府向原告核發了農村土地承包經營權證.被告於２００４年對獅子包的２畝土地實施了退耕還林,經相關部門驗收,該林地麵積為１．８畝,興山縣人民政府於２００６年４月６日向被告向正蓉核發了林權證,被告亦領取了該１．８畝林地３年的退耕還林補償.２００６年３月,原、被告雙方因土地經營權糾紛請求高陽鎮人民政府處理,高陽鎮人民政府作出“關於陳家灣村陳淑德與向正蓉土地糾紛的調處意見”,認為:(１)陳淑德原家庭承包經營的土地實屬主動交回發包方村委會;(２)陳淑德主動交給發包方村委會的除賈家墳地塊向立波田邊０．２畝以外的其他承包土地(調查摸底公示的土地)經營權屬歸向正蓉;(３)在依法完善農村土地第二輪延包期間,土地糾紛未經調處或仲裁、土地經營權屬未界定的情況下,村委會工作人員擅自與陳淑德簽訂的鄂EJ５０２０１０１１０５號家庭土地承包合同應為無效合同,核發的鄂EJ５０２０１０１１０５號農村土地承包經營權證應按程序予以注銷,並按規定發布公告.村委會與陳淑德重新簽訂賈家墳地塊向立波田邊０．２畝的土地承包合同,按程序核發經營權證.村委會與向正蓉按照調查摸底公示的土地,簽訂土地承包合同,按程序核發經營權證.原告陳淑德不服該處理意見而向興山縣人民政府申請行政複議.興山縣人民政府於２００６年６月１０日作出興政複字(２００６)０４號行政複議決定書,認為高陽鎮人民政府的意見所認定的主要事實缺乏證據證明,程序違法,故作出了撤銷高陽鎮人民政府意見的行政複議決定.被申請人高陽鎮人民政府,第三人高陽鎮陳家灣村民委員會、向正蓉未對行政複議決定提起行政訴訟,該複議決定已發生法律效力.此後因被告繼續經營該２．８１８畝土地,故原告訴至本院,請求判令被告返還侵占的土地.
【本案焦點】本案訟爭的爭的２．８１８畝土地中的２畝(現為１．８畝)土地(林地)既存在著農村土地承包經營權證,又存在著林權證,且分屬原、被告.即所謂的“一地兩證”,因此本案的必須麵對和解決的問題是:１．取得土地承包經營權的方式是什麼?登記是否是土地承包經營權合同生效的要件?
２．林權的法律性質是什麼?是否屬於特許用益物權?
３．如果一塊土地上同時存在兩個不相容的用益物權,如何判斷誰優先?
【法院判旨】湖北省興山縣人民政府經審理認為:農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效後,國家確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證,林權證係森林、林木、林地所有權或者使用權的法律憑證,均係核發機關即縣級以上人民政府確認使用權屬的行政確認行為,該行政確認行為一經作出即具有公定力、公信力和公示力,非經法定程序不得撤銷.人民法院在民事訴訟中對上述權證作為證據僅作形式與來源上的審核,認可其公定力、公信力,認定其作為國家機關依職權製作的公文書證證明效力較高.本案中對於原、被告雙方發生爭議的２．８１８畝土地,原告持有興山縣人民政府於２００５年８月１日核發的農村土地承包經營權證,而其中的２畝耕地因實施退耕還林成為１．８畝林地;被告亦持有興山縣人民政府於２００６年１５１物權法的理論與實務４月６日核發的林權證,根據上述權證,上述２畝耕地成為１．８畝林地,存在一地兩證,使用權屬不清;原告對２．８１８畝中的０．８１８畝耕地享有承包經營權,故原告對享有承包經營權的０．８１８畝土地請求判令被告返還,本院予以支持;對其中２畝耕地(後成為１．８畝林地)因存在使用權屬不清,對原告要求被告返還的訴訟請求不予支持;被告辯稱從村委會承包取得上述２．８１８畝土地的承包經營權,因沒有提供充分的證據證實,對此抗辯理由不予采信.
綜上所述,湖北省興山縣人民法院依照?中華人民共和國民法通則?第七十五條的規定,作出如下判決:原告陳淑德對賈家墳０．１３畝、賈家墳路下０．０８８畝、大包０．４畝、鐵塔０．２畝合計０．８１８畝土地享有承包經營權,限被告譚家軍、向正蓉將上述土地返還給原告.
【評析】本案中,原告作為承包方與發包方於２００５年７月１日簽訂了鄂EJ５０２０１０１１０５號書麵土地承包經營權合同,根據?物權法?第１２７條第１款規定,土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立.即土地承包經營權的設立,不采取登記生效主義,而是與土地承包經營權合同的生效同步.因此,原告於２００５年７月１日即取得賈家墳０．２１８畝、獅子包２．０畝、大包０．４畝、鐵塔０．２畝,共計２．８１８畝的５塊土地及賈家墳０．２畝、磚廠坡上２畝、本人豬圈０．０２畝土地的農村土地承包經營權.縣級以上地方政府向土地承包經營權人發放土地承包經營權證書,是對土地承包經營權的登記,在性質上屬於確權登記,即對已經設立的土地承包經營權發放證書進行登記造冊,是對權利人的土地承包經營權予以確認而已.
林權是指森林、林木和林地的所有權和使用權.根據中國有關法律規定,中國森林、林木和林地的所有權有三種形式,即國家所有權、集體所有權和個人所有的林木.集體所有的,包括根據?土地改革法?分配給農民個人所有經過農業合作化轉化為集體所有的森林、林木和林地,以及在集體所有的土地上由農村集體經濟組織種植、培育的林木.本案所涉及的用為林業用地的集體所有的土地的林權問題.在這種場合,林權是從屬於土地承包經營權,是其下位概念、子概念.隻有在土地承包經營權確立之後,才由縣級以上地方人民政府根據土地承包經營合同等相關書麵材料將土地承包經營權人發放林權證(第１２７條第２款).所以林權性質上亦應屬於用益物權.該用益物權與土地承包經營權都是以占有、使用土地為前提的,因此當兩種權利分屬不同主體時,是不相容的兩種物權.本案土地承包經營權成立的時間明顯先於林權設立的時間(有興山縣人民政府於２００６年４月６日核發的林權證),同時,林權取得的前提是權利人已經為林地的土地承包經營權人.所以,興山縣人民政府於２００６年４月６日向被告核發林權證的行為實際上是無效的.