但是,本案最終的審理結果是未對涉及兩證的１．８畝土地作出權屬確認是出於對具體行政行為的另外一個性質———公定力的尊重.所謂公定力是指具體行政行為一經作出,不論其是否真正合法,即具有被推定為合法而要求所有機關、組織、個人予以尊重的法律效力,除非經法定程序予以撤銷或變更.據此,我們可以得出這樣一個結論:具體行政行為之公定力非對其合法性與真實性之確認,實為法律之推定.又因法律明確規定了行政確認行為的可訴性以及行政行為撤銷之訴的排他性管轄,即非經法定程序,不得撤銷已經生效的具體行政行為.且本案中該１．８畝土地上又存在兩個具有公定力的、內容相矛盾的具體行政行為,加之本案為普通民事訴訟,故有的學者和實務界認為,本案判決中對於該１．８畝土地之權利歸屬並未作出確認.在目前的製度環境下,此為唯一合法且恰當之處理方式.然而,囿於此１５２第九章土地承包經營權種製度而形成的此種唯一方式,無疑在一定程度上會對司法成本之節約以及案件處理結果本身之正義性造成一定的削弱效果.在作為證據出現的相關具體行政行為存在明顯程序違法和瑕疵的情況下,這種效果尤為明顯.對於作為證據出現的具體行政行為是否具有公定力,理論界存在兩種不同的學說,即完全公定力說與有限公定力說.完全公定力說認為具體行政行為具有公定力,故而可以當然地作為有效證據使用,其證據效力毋庸置疑.有限公定力說認為隻有具備有效構成要件,且無明顯或重大瑕疵的具體行政行為才具有公定力,才具有毋庸置疑的證據效力.通過上訴兩種學說之比較,我們或可得出對於本案的一種新的處理方式:因相關行政機關對於林權證之發放行為存在明顯違法與瑕疵之處,故被告提供的林權證實難作為證據采納;原告提供之農村土地承包經營權證真實、合法,故予采納,故而,原告享有該１．８畝土地之使用經營權.當然,這種新的處理方式的出現實有賴於製度之革新.在當前的製度環境之下,本案之判決無疑是正確的.但本文認為該案的結論應存在進一步探討完善的法律空間,因為行政部門的登記並非是土地承包經營權取得的生效要件.
(二)因轉讓行為繼受取得土地承包經營權可以轉讓、互換,當事人轉讓或者互換承包經營權的受讓人可以取得土地承包經營權,從轉讓、互換合同生效時起受讓人取得承包經營權,登記不是土地承包經營權轉讓的成立要件,當事人未進行變更登記的不得對抗善意第三人.
(三)因繼承取得１．概述目前我國農村土地承包方式有兩種:家庭承包和其他方式承包.農村土地家庭承包的,承包方是本集體經濟組織的農戶.換言之,以家庭承包方式的農村土地承包經營權是屬於家庭,非屬某個家庭成員,而遺產是指公民死亡時遺留的個人財產(?婚姻法?第３條),因此土地承包經營權不發生繼承問題.除林地之外的家庭承包,當承包方家庭成員即使發生死亡,承包經營仍是以戶為單位.當承包方的家庭成員全部死亡時,土地承包經營權消滅,該權利不能作為該家庭的遺產處理.但如果是通過招標、拍賣、公開協商等方式取得農村土地承包經營權的,在承包期未屆滿前,承包人死亡的,該權對可以由其繼承人繼承,繼承因繼承取得該土地承包經營權.
２．以案說法①【基本案情】被告李格梅與原告李維祥係姐弟關係.農村土地實行第一輪家庭承包經營時,原、被告與其父李聖雲、母周桂香共同生活.當時,李聖雲家庭取得了６．６８畝土地的承包經營權.此後,李格梅、李維祥相繼結婚並各自組建家庭.至１９９５年農村土地實行第二輪家庭承包經營時,當地農村集體經濟組織對李聖雲家庭原有６．６８畝土地的承包經營權進行了重新劃分,李維祥家庭取得１．８畝土地的承包經營權,李格梅家庭取得３．３４畝土地的承包經營權,李聖雲家庭取得１．５４畝土地的承包經營權,三個家庭均取得了相應的承包經營權證書.
①【法寶引證碼】CLI．C．１７６２３５６,李維祥訴李格梅土地承包經營權繼承糾紛案.
１５３物權法的理論與實務１９９８年２月,李聖雲將其承包的１．５４畝土地流轉給本村村民芮國寧經營,流轉協議由李格梅代簽.２００４年１１月３日和２００５年４月４日,李聖雲、周桂香夫婦相繼去世.此後,李聖雲家庭原承包的１．５４畝土地的流轉收益由李格梅占有.遂原告就該部分土地的承包經營權要求與被告繼承分割,向南京市江寧區人民法院提起訴訟.
原告李維祥訴稱:被告李格梅與原告係姐弟關係.１９９８年２月１３日,原告父親李聖雲將其承包的農田３．０８畝轉包給同村村民芮國寧經營,因李聖雲不識字,轉包合同由李格梅代簽.後李聖雲於２００４年去世,去世前將上述３．０８畝農地的承包證交給原告,並言明該３．０８畝土地由本人和李格梅共同繼承,每人一半.但李格梅一直將該３．０８畝土地全部據為己有.原告曾多次與李格梅協商,李格梅均不同意分割繼承.故請求判令原告對該３．０８畝土地中的１．５４畝土地享有繼承權,判令被告向原告交付該部分土地.
被告李格梅辯稱:訟爭土地應全部由被告承包經營.理由為:１．原告李維祥係非農業戶口,不應享有農村土地的承包經營權;２．原、被告父母去世的時間均已超過兩年,原告的起訴已過訴訟時效;３．被告家庭人口比原告多,父母因此將訟爭土地交給被告耕種;４．原告對父母所盡贍養義務較少,而被告對父母所盡贍養義務較多,應該多享有訴爭土地承包權的繼承份額.
【本案焦點】農村家庭土地承包經營權是否可以繼承?
【法院判旨】江蘇省南京市江寧區人民法院經審理認為:根據農村土地承包法第三條第二款的規定,農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包.因此,我國的農村土地承包經營權分為家庭承包和以其他方式承包兩種類型.
家庭承包中的林地承包和針對四荒地的以其他方式的承包,由於土地性質特殊,投資周期長,見效慢,收益期間長,為維護承包合同的長期穩定性,保護承包方的利益,維護社會穩定,根據農村土地承包法第三十一條第二款、第五十條的規定,林地承包的承包人死亡,其繼承人可以在承包期內繼續承包.以其他方式承包的承包人死亡,在承包期內,其繼承人也可以繼續承包.但是,繼承人繼續承包並不等同於繼承法所規定的繼承.而對於除林地外的家庭承包,法律未授予繼承人可以繼續承包的權利.
本案中,訟爭土地的承包經營權屬於李聖雲家庭,係家庭承包方式的承包,且訟爭土地並非林地,因此,李聖雲夫婦死亡後,訟爭土地應由當地農村集體經濟組織收回再另行分配,不能由李聖雲夫婦的繼承人繼續承包,更不能將訟爭農地的承包權作為李聖雲夫婦的遺產分割繼承處理.
李聖雲、周桂香夫婦雖係原告李維祥和被告李格梅的父母,但李維祥、李格梅均已在婚後組成了各自的家庭.農村土地實行第二輪家庭承包經營時,李聖雲家庭、李維祥家庭、李格梅家庭均各自取得了土地承包經營權及相應的土地承包經營權證書,至此,李維祥、李格梅已不屬於李聖雲土地承包戶的成員,而是各自獨立的三個家庭土地承包戶.李聖雲夫婦均已去世,該承包戶已無繼續承包人,李聖雲夫婦去世後遺留的１．５４畝土地的承包經營權應由該土地的發包人予以收回.根據民事訴訟法第五十六條的規定,對當事人雙方的訴訟１５４第九章土地承包經營權標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同其有法律上的利害關係,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知其參加訴訟.在本案的審理過程中,法院通知發包方參加訴訟,並向發包方釋明相關的權利義務,但發包方明確表示不參加訴訟,根據不告不理的原則,法院對於訟爭土地承包經營權的權屬問題不做處理.李維祥、李格梅雖係李聖雲夫婦的子女,但各自的家庭均已取得了相應的土地承包經營權,故李維祥、李格梅均不具備其父母去世後遺留土地承包經營權繼續承包的法定條件.故對李維祥要求李格梅返還訟爭土地的訴訟請求予以駁回.
據此,依照民事訴訟法第六十四條第一款和農村土地承包法第九條、第十五條、第三十一條、第五十條之規定,判決:駁回原告李維祥的全部訴訟請求.
宣判後,雙方當事人在法定期限內均未提起上訴,一審判決已經發生法律效力.
【評析】本案主要涉及農村土地承包經營權的繼續承包問題.物權法對農地承包經營權的物權屬性給予了明確規定,但對土地承包經營權的繼承問題沒有進行專門的規定,從而使審判實踐中在處理關於農村土地承包經營權繼續承包的相關案件時,爭議較大.本案的裁判在區分不同承包方式的基礎上,對農村土地承包經營權的繼承問題進行了正確處理,明確了三個方麵的問題,即農村土地承包經營權不屬公民個人私有財產,不產生繼承;除林地外的家庭承包經營權應以戶為單位判斷其是否消滅;其他方式承包及林地的家庭承包在承包期內可以繼續承包.①根據我國現行?物權法?規定,農村土地承包分為家庭承包與其他方式的承包兩類.家庭承包方的主體是本集體經濟組織的農戶.其他方式的承包是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,通過招標、拍賣、公開協商等方式的承包,承包方除了本集體經濟組織的成員外也可以是集體經濟組織之外的單位或者個人.對於後者,由於?物權法?明確規定了其繼承人可以在承包期內繼續承包(第５０條),因此紛爭不多.但前者由於?物權法?沒有明確規定在承包期內家庭土地承包經營權是否可以繼承,因此在實踐中對其認識存在較大的爭議.
理論上講,土地承包經營權是一種典型的用益物權,具有財產權的性質,應該可以繼承的,但在我國,以家庭承包方式的土地承包經營權這種用益物權,是農戶基於本集體經濟組織成員的身份、通過與發包方的村集體組織簽訂書麵合同方式、無償取得的一種財產權.主要目的在於為農村集體經濟組織的每一位成員提供基本的生活保障.由此可見,因為集體土地所有權的限製,土地承包經營權嚴格限定為本集體經濟組織農戶享有,這種財產權具有嚴格的人身屬性,農村土地承包經營權不屬於個人財產.根據?繼承法?第３條規定,遺產必須是公民死亡時遺留的個人合法財產.因此,除法律規定林地繼承人可以繼續承包外②,承包經營權不能繼承.但承包方通過承包取得的個人收益則可以繼承.所以當集體經濟組織①【法寶引證碼】CLI．C．１７６２３５６,李維祥訴李格梅土地承包經營權繼承糾紛案.
②?物權法?第１２６條第２款規定,在承包期屆滿前,林地承包的承包人死亡,其繼承人可以在承包期內繼續承包.其目的是維護林地承包合同的長期穩定性,更好地保護林地承包人的利益,鼓勵林地的承包經營.
１５５物權法的理論與實務收回已死亡承包方承包的土地時,如果承包方有繼承人,應當將土地上的收益抵償給繼承人.①綜上所述,李聖雲、周桂香夫婦雖係原告李維祥和被告李格梅的父母,但李維祥、李格梅均已在婚後組成了各自的家庭.故他們均不屬於?物權法?規定的與已死亡的李聖雲、周桂香夫婦為同一農戶的情形,不存在繼續承包經營的法律問題.所以李聖雲夫婦均已死亡後,該承包戶已無繼續承包人,其遺留的１．５４畝土地的承包經營權應由該土地的發包人予以收回.
(四)因法院強製執行等其他原因而取得承包經營權例如,某村村民甲承包村裏的某處葡萄園多年,在承包期還有２０年時,與同村另一村民乙簽訂果園承包經營權轉讓合同,乙某當即付轉讓款８萬元,約定一周後交接葡萄園.４天後,甲又以９萬元轉讓果園承包經營權給剛從外地回村的另一村民丙,丙付款後,甲、丙當天去縣人民政府辦理了承包經營權變更登記,第二天,丙一家人進駐葡萄園開始耕作.乙聞訊趕來對丙主張果園屬於自己所有,遭丙拒絕.試問:乙是否有權對丙主張該葡萄園的承包經營權?
根據我國?物權法?的規定,他物權也適用善意取得.我國土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立(?物?第１２７條),即土地承包經營權並非以登記為生效要件.同時我國?物權法?第１２９條規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人.”在事例中,雖然甲基於甲、乙之間有效的承包權轉讓合同,可以取得該葡萄園的承包經營權,但由於沒有辦理變更登記,該物權不具有對抗善意第三人的效力.而本事件中的丙在受讓時是善意的,並且支付了合理的價格,受讓該土地承包經營權之後還辦理了變更登記,符合善意取得要件,故丙善意取得該葡萄園的承包經營權(?物?第１０６條).所以乙無權向丙主張該葡萄園的承包經營權.隻能根據合同要求甲承擔違約責任.
①詳見最高人民法院?關於貫徹執行中華人民共和國繼承法若幹問題的意見?.承包人死亡時尚未取得承包收益的,可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息,由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償,其價額作為遺產.
１５６第九章土地承包經營權三、土地承包經營權的效力(一)承包人的權利１．占有、使用、收益權土地承包經營權為承包人在集體所有的土地和國家所有由農民集體使用的土地上進行耕作、養殖或者畜牧的權利,因此在耕作、養殖或者畜牧等農業生產的範圍內,土地承包經營者可以當然對土地加以占有、使用和收益.此處的收益不僅包括自然孳息,例如,通過農業生產收獲農副產品等,還包括法定孳息,例如承包方將其承包的土地轉包給他人收取轉包費等.承包人因土地承包經營權所獲得的收益,所有權是歸屬自己,因此根據?繼承法?可以成為繼承的標的.
２．對土地承包經營權的不完全處分權根據?物權法?農村土地承包分為:家庭承包與其他方式的承包兩類.?物權法?及其相關法律法規在對待采取不同承包方式取得土地承包經營權所享有的處分權的態度是有差異的.通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉.流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限.未經依法批準,不得將承包地用於非農建設(第１２８條);通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(第１３３條).土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人(１２９條).換言之,當事人簽訂土地承包經營權互換、轉讓合同,並經發包人備案或者同意後,該流轉行為在當事人之間即發生法律效力,而不強求當事人登記,不登記僅產生不得對抗善意第三人的效力.
在我國,土地承包經營權的流轉是受到較多約束的,具體言之:根據我國?農村土地承包法?第３３條規定:土地流轉應該遵循平等協商、自願、有償;不得改變土地所有權性質和農業用地;流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限;受讓方必須有農業經營能力;在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權等原則.
３．以案說法①【基本案情】原告羅明朋與被告方誌香係兄妹關係,被告方誌香與被告李鮮明於２００７年１１月１４日登記結婚.被告方誌香原有農田１．８９畝,１９９７年方誌香被判刑,該田由原告耕種.２０００年３月,原告與他人互換農田,原告從他人手中換得近２畝農田,將該１．８９畝農田調換給李鮮明.方誌香刑滿後,也沒有向原告主張.２００５年８月,原告與村民委員會簽訂了期限至①【法寶引證碼】CLI．C．１７８７１５６,(２０１０)宜中民二終字第００４８０號,羅明朋訴方誌香、李鮮明土地承包經營權案.
１５７物權法的理論與實務２０２８年１２月３１日止的農村土地承包合同.２００８年６月,方誌香要求原告轉讓部分農田給其耕種,原告遂將“彭加明屋後”農田１．１畝轉交給方誌香耕種.２００８年下半年,該農田被部分征用.原、被告因補償款發生爭執.２００９年５月６日,經村委會主持,雙方調解並達成協議:李鮮明“三八八”項目占地青苗補償費１４２４６５元、安置補償費３２８３２元,合計４７０７８５元,李鮮明分３００００元,羅明朋分１７０７８５元,將來土地費屬李鮮明所有,未占部分全部由李鮮明所有.原告羅明朋、被告李鮮明及村幹部在協議上簽字.雙方依此協議分割４７０７８５元.後又發放補償款２５５００元,雙方為此發生爭議.
【本案焦點】１被告方誌香是否取得“彭加明屋後”１１畝的承包經營權?２未經登記家庭土地承包經營權互換合同是否有效?
３羅明朋與村委會簽訂的承包經營合同效力如何?
【法院判旨】一審法院湖北省枝江市人民法院經審理認為:被告方誌香原有農田１８９畝,在其不能耕種時,由原告羅明朋耕種,但該田經營權屬於方誌香.原告將“彭加明屋後”農田交給方誌香耕種,可以視為雙方對農田的互換;雖然“彭加明屋後”農田的經營權屬於原告所有,但是雙方發生爭議後,經村民委員會調解並達成協議,且該協議是雙方當事人真實意思表示,合法有效.依據該協議,原告放棄“彭加明屋後”農田的承包經營權及因此所取得的利益,該農田的承包經營權發生了變更,原告不再享有“彭加明屋後”的承包經營權,原告請求確認“彭加明屋後”農田的經營權屬於原告所有,法院不予支持.
綜上所述,湖北省枝江市人民判決:駁回原告羅明朋的訴訟請求.
二審法院湖北省宜昌市中級人民法院經審理,確認一審法院認定的事實和證據.
同時查明:羅明朋所持農村土地承包經營權證上載明的５３４畝農田中,有１９７畝是２０００年３月９日羅明朋以方誌香的１８９畝土地與他人互換取得的土地.在羅明朋與他人互換土地前,羅明朋沒有征求方誌香的意見;但其事後將互換的情況告知了方誌香.羅明朋並同時表示,其可在方誌香出獄後將其經營的土地或者魚池給方誌香.２００５年８月,農村土地二輪延包時,羅明朋與雙壽橋村村委會簽訂了農村土地承包合同,其承包經營的土地範圍為包括本案訴爭土地在內的共計５３４畝.二審訴訟中,羅明朋提交了編號為鄂EJ２０９０５０４０４７的土地承包經營權證,證實雙壽橋村村委會係將本案訴爭的土地發包給羅明朋承包經營.
二審法院湖北省宜昌市中級人民法院經審理認為:從本案訴爭土地的流轉過程來看,原審以土地互換為由駁回羅明朋訴訟請求並無不當.其具體理由為:首先,?農村土地承包法?第３８條規定,土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉的,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請登記.未經登記,不得對抗第三人.因此,登記並非土地承包經營權互換的成立或生效要件,隻是對抗互換雙方之外的第三人的對抗要件.本案羅明朋在方誌香被判入獄後,以方誌香享有土地承包經營權的１８９畝土地與他人互換取得的１９７畝土地雖未登記,但該１９７畝土地的承包經營權本應由方誌香享有.而羅明朋２００５年８月與雙壽橋村村委會簽訂的土地承包經營合同,將該１９７畝土地納入羅明朋承包經營的範圍,侵害了方誌香對該１９７畝土地所享有的承包經營權,合同涉及該１９７畝土地的部分本應１５８第九章土地承包經營權無效.也正是基於此,羅明朋在方誌香２００８年６月向其要求耕種部分土地時,羅明朋同意將“彭加明屋後”１１畝土地交由方誌香耕種,其實質係羅明朋將“彭加明屋後”１１畝土地與方誌香原享有土地承包經營權的１９７畝土地互換,從而方誌香獲得了“彭加明屋後”１１畝土地的承包經營權,羅明朋取得了１９７畝土地的承包經營權.該互換雖未登記,但並不影響互換行為的成立與生效.因此,羅明朋請求確認其享有“彭加明屋後”１１畝土地承包經營權的理由與雙方實質已互換該土地的事實不符,不能成立.
其次,土地承包經營權既可以與發包方簽訂農村土地承包經營合同的方式原始取得,也可以通過轉讓、互換等繼受方式取得,但並非通過頒發土地承包經營權證的方式取得.土地承包經營權證僅係承包人享有承包經營權的權利憑證,僅具有證據效力,並不具有設權效力.因此,在互換事實得以確認的情況下,羅明朋僅以其擁有“彭加明屋後”１１畝土地的承包經營權證為由,主張其享有該土地的承包經營權的理由缺乏法律依據,不能成立.
最後,由於方誌香享有“彭加明屋後”１１畝土地的土地承包經營權,故涉及該土地的相關征地補償費用本應由其享有.但雙方為此發生爭議後,方誌香在雙壽橋村村委會主持下,與羅明朋達成調解協議,同意分給羅明朋部分征地補償費,屬其自行對權利的處分,依意思自治原則,應從其處分.前述調解協議意思表示真實,羅明朋主張其存在重大誤解,意思表示錯誤的理由無證據證實,不能成立.
綜上,二審法院湖北省宜昌市中級人民法院判決:駁回上訴,維持原則.
【評析】本案是一起因土地互換而產生的土地承包經營權糾紛的案件.１方誌香是否享有“彭加明屋後”１１畝的承包經營權?
根據二輪延包的政策規定,二輪延包經營權的確定一般以第一輪承包為基礎,因此方誌香對原１８９畝農田享有承包經營權.方誌香被判入獄後,該農田由羅明朋耕種,但該經營權仍然屬於方誌香.雖然羅明朋為了耕作方便,與他人互換農田,但根據?物權法?第１２８條規定,互換後所取得的農田承包經營權應屬於方誌香,並且事後方誌香沒有異議,互換行為成立,這是第一次互換農田的行為.２００８年６月,方誌香提出耕種要求後,羅明朋將“彭加明屋後”１１畝農田交給方誌香耕種.方誌香對農田的麵積等沒有提出異議,視為接受再次換田,因此該１１畝農田的經營權屬於方誌香.關於該互換確認的內容記載於村民委員會主持下達成的調解協議中.該調解協議是當事人方誌香、羅明朋在村民委員會調解下達成的,並且已經履行部分內容.協議是在雙方在自願基礎上經過平等協商達成的,沒有脅迫的情形,應該具有法律效力.
２未經登記的土地承包經營權互換合同是否有效?
根據我國?物權法?第１２９條規定,當事人簽訂土地承包經營權互換合同,並經發包人備案或者同意後,該互換行為在當事人之間即發生法律效力,而不強求當事人登記.如果不登記隻是產生不得對抗善意第三人的效力.故本案中所涉及的兩次土地承包經營權的互換應均有效.
３羅明朋與村委會簽訂的承包經營合同效力如何?
在確認方誌香的土地承包經營權的前提下,２００５年８月,羅明朋與村委會簽訂含有方誌香互換所得的農田的承包經營合同,顯然侵害了方誌香的承包經營權.這是由於村民委１５９物權法的理論與實務員會在落實二輪承包時沒有嚴格審查,工作人員不負責任造成的;方誌香對自己的權利采取一種聽之任之的放任態度,導致原屬於自己的農田經營權登記在他人的名下.農村土地承包經營權屬於物權中用益物權的一種,權利人享有對特定物的支配和排他的權利.在其經營權期限內,方誌香隨時都有主張的權利.由於方誌香與羅明朋是兄妹,雙方所采取的形式往往從屬於習慣做法,即不采用書麵形式,羅明朋將１１畝“彭加明屋後”田交給方誌香,也是采取類似方法.在糾紛產生前,方誌香對互換行為沒有異議,羅明朋也沒有異議;羅明朋將１１畝農田換給方誌香後就不再享有該農田的承包經營權.羅明朋沒有證據證實方誌香將其享有承包經營權的農田轉讓給自己,因此合同中侵害方誌香的承包經營權的部分無效.
羅明朋以經營權證為憑主張爭議的農田經營權屬於自己,由於經營權證是以承包經營合同為依據,而承包經營合同的部分內容無效,因而導致經營權證上所記載的部分內容無效,羅明朋以此主張權利,不能支持.
(二)承包人的義務１維持土地的農業用途,不得用於非農建設(１)農業用途的含義.家庭土地承包權的承包人隻能利用承包土地從事農業生產,如果農業用地變更為非農業用地的,則土地承包經營權就會被提前終止.(２)以案說法①【基本案情】２０１０年６月２０日,趙明亮與劉寬厚經協商簽訂了?農村土地租賃合同書?,約定劉寬厚將位於本村民組的一塊林地的經營使用權轉讓給趙明亮.該地塊的用途為住宅、工業、綜合和商業用地,總承租價格為８０００元,租賃期限到國家征收房屋為止,承租期間,趙明亮享有該土地的使用、經營決策、產品處置和收益等權利.同日趙明亮支付了４０００元現金給劉寬厚,雙方約定另４０００元待趙明亮打好地基後,正式建房前再行支付.次日,趙明亮雇人砍伐了上述地上的雜草柴木以清理地基,後因劉寬厚所在村民組不同意其上述轉讓林地承包經營權的行為,導致趙明亮未能在上述林地上建造房屋,後趙明亮多次要求劉寬厚歸還先期支付的４０００元,劉寬厚拒絕歸還.趙明亮起訴,要求劉寬厚返回４０００元並支付利息.
【本案焦點】違反國家有關土地承包經營權流轉的強製性規定,當事人趙明亮與劉寬厚簽訂的?租賃合同?是否有效?
【法院判旨】長沙市望城區人民法院經審理認為:趙明亮與劉寬厚簽訂的?農村土地租賃合同書?,是將林地變更為住宅、工業、綜合和商業用地,違反了?中華人民共和共農村土地承包法?第３３條關於土地承包經營權流轉應當遵循不得改變土地農業用途的原則的強製性規定,雙方簽訂的?農村土地租賃合同書?應無效.根據?合同法?第５８條“合同無效或者被撤消後,因該①湖南省長沙市望城區人民法院(２０１３)望民初字第１５３號民事判決書.轉引自國家法官學院案例開發研究中心編:?中國法院２０１５年度案例土地糾紛(含林地糾紛)?,中國法製出版社２０１５年版,第１２５~１２７頁.
１６０第九章土地承包經營權合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償.有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承當相應的責任”的規定,劉寬厚應當向趙明亮返還先期支付的租金４０００元.因此,對於趙明亮要求劉寬厚歸還４０００元現金的訴訟請求,本院予以支持.劉寬厚自２０１０年７月至今未返還趙明亮先期支付的４０００元租金,給趙明亮造成了一定的利息損失,本院按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算相關利息損失共計５８４元(按照趙明亮主張的２年６個月計算),故劉寬厚應向趙明亮支付利息５８４元.對於趙明亮訴訟請求中超過上述數額的部分,法院不予支持.本案中,趙明亮在清理地基時砍伐了劉寬厚相關林地上的雜草柴木以及部分杉木等林木,給劉寬厚造成了一定的損失,應當向劉寬厚支付相應的青苗補償費.根據對本案所涉林地的實際查看情況,本院參照?長沙市征地補償實施辦法?中有關青苗補償費的計算標準,酌情認定上述青苗補償費為８００元.劉寬厚關於趙明亮先行支付的４０００元應作為青苗補償費抵償給劉寬厚的抗辯主張,無事實和法律依據,本院不予采納.依照?合同法?第５２條第１款第５項、第５６條、第５８條,?農村土地承包法?第３３條以及?民事訴訟法?第１６２條之規定,判決如下:劉寬厚於本判決生效之日起１０日內向趙明亮返還租金４０００元;劉寬厚於本判決生效之日起１０日內向趙明亮支付利息損失５８４元;趙明亮於本判決生效之日起１０日內向劉寬厚支付青苗補償費８００元.
【評析】我國現行?物權法?第１２８條規定:“土地承包經營權人權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉.流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限.未經依法批準,不得將承包地用於非農建設.”?農村土地承包法?第３３條第２項規定了土地流轉應遵循的原則是“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途”.本案原、被告雙方簽訂的?農村土地租賃合同?,是屬於實施農村土地承包流轉的行為,但由於雙方簽訂租賃合同的目的是以住宅、工業、綜合和商業用地為目的,屬於實施了改變土地的農業用途的行為,違反農業承包法的原則規定,所以原被告之間簽訂的?農村土地租賃合同?應屬無效合同.因此根據?合同法?第５８條規定,劉寬厚向趙明亮返還先期支付的租金４０００元,並按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算相關利息損失.
２．依法保護和合理利用土地,不得給土地造成永久性損害土地承包經營權人即承包方在利用集體所有的土地進行農業生產時,應當依法保護和合理利用土地,確保地力,不得對土地采取短期掠奪式的開發利用,從而造成土地的永久性損害.違反該義務並經發包方勸阻無效時,發包方可以終止土地承包經營權.
３．出現法定情形時交回承包土地的義務在承包期內,承包方全家遷入市區,轉為非農業戶口的,應當將承包的耕地和草地交回發包方,承包方不交回的,發包方可以收回承包方的耕地和草地(?農村土地承包法?第２６條２款).
(三)發包人的權利(１)監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地;(２)製止承包方損害承包地和農業資源的行為;１６１物權法的理論與實務(３)依法收回發包土地的權利在承包人嚴重違反承包合同或者其他法定情形下,可以依法收回土地承包經營權.(４)以案說法①【基本案情】１９９８年３月２５日,中胡家務經濟合作社與王久峰簽訂荒山租賃合同,合同約定:開發項目為荒山,坐落地點是白石崖,麵積２００畝,東至上營、南至熊營、西至黑棗樹、北至上營,租賃期限自１９９８年２月２８日至２０４８年２月２８日;在承租期內,經出租方批準,承租方可以將荒山、荒灘資源轉租他人,但必須簽訂轉租協議,並經出租方蓋章後生效;承租方每年保證栽活５０顆果樹,若完不成,出租方有權收回集體.後中胡家務經濟合作社將涉案土地交付給王久峰經營.王久峰在經營期間,未按照合同約定達到每年栽活５０棵果樹的標準.
２００３年３月３日,趙各莊村委會與北上營村委會簽訂荒山坡轉讓合同,北上營村委會轉讓給趙各莊村委會的土地與王久峰從中胡家務經濟合作社承租的土地相鄰.２００３年至２００９年間,趙各莊村委會在經營北上營地塊時,占用了王久峰的承租地並在涉案地塊上建造了墓地,部分墓地已投入使用.該情況被中胡家務經濟合作社和王久峰發現後,趙各莊村委會就此與中胡家務經濟合作社、王久峰進行協商,但協商未果.後趙各莊村委會與王久峰在未經中胡家務經濟合作社同意的情況下,於２００９年４月１日簽訂土地承包經營權流轉合同,雙方約定:流轉地塊名稱白石崖,等級荒地;流轉方式為轉包,流轉期限自２００９年４月１日至２０４８年２月２８日止.
中胡家務經濟合作社稱,趙各莊村委會和王久峰在未經中胡家務經濟合作社同意的情況下,簽訂土地流轉合同,違反了中胡家務經濟合作社與王久峰所簽訂的合同的約定,應屬無效,兩被告應當返還涉案土地.
趙各莊村委會稱,其與北上營村委會簽訂流轉合同時,北上營村委會劃錯地界,導致趙各莊村委會占用涉案地塊,其行為屬於善意使用,在中胡家務經濟合作社及王久峰發現後,雙方進行協商,但沒有形成一致意見,後考慮墓地建設的實際情況,才與王久峰簽訂了流轉合同.
另查,２０１２年１１月,中胡家務經濟合作社以王久峰擅自轉包土地及未按照合同約定完成每年栽活果樹５０棵的標準為由,向法院提起訴訟,要求解除雙方簽訂的租賃合同,王久峰認可中胡家務經濟合作社起訴的實施及理由.
【本案焦點】王久峰未按照合同約定履行義務,中胡家務經濟合作社是否有權解除轉包合同?
【法院判旨】平穀區人民法院經審理認為,中胡家務經濟合作社與王久峰所簽租賃合同明確約定,王久峰轉租其承包土地應經中胡家務經濟合作社批準.王久峰作為該合同的當事人,對該約定是明知的,趙各莊村委會在庭審中將該合同作為證據出示,亦能證明趙各莊村委會對該約定是明知的,故趙各莊村委會與王久峰在未經中胡家務經濟合作社同意的情況下,簽訂涉案①北京市平穀區人民法院(２０１３)平民初字第１０２３號民事判決書.轉引自國家法官學院案例開發研究中心編:?中國法院２０１５年度案例土地糾紛(含林地糾紛)?,中國法製出版社２０１５年版,第７３~７７頁.
１６２第九章土地承包經營權土地流轉合同違反了中胡家務經濟合作社與王久峰所簽合同的約定,且中胡家務經濟合作社與王久峰所簽租賃合同已經依法解除,故兩被告所簽土地承包經營權流轉合同對中胡家務經濟合作社不發生效力,中胡家務經濟合作社要求王久峰、趙各莊村委會返還王久峰與趙各莊村委會所簽合同中由中胡家務經濟合作社所有的土地的訴訟請求,本院予以支持.關於中胡家務經濟合作社要求趙各莊村委會清除涉案土地方位墓地(已下葬的除外)的訴訟請求,王久峰與趙各莊村委會所簽土地承包經營權流轉合同載明中胡家務經濟合作社與王久峰所簽租賃合同仍然有效,中胡家務經濟合作社與王久峰所簽合同明確約定了王久峰有栽種果樹的義務,趙各莊村委會經營涉案土地後卻建造墓地.本院對墓地數量進行了清點,共有墓地４６５座,其中已經下葬的墓地為４７座,未投入使用的墓地為４１８座;對於已經下葬的４７座墓地,中胡家務經濟合作社在庭審中明確表示不要求趙各莊村委會清除,予以保留.本院對此予以確認.對於未投入使用的４１８座墓地,中胡家務經濟合作社稱,趙各莊村委會占有其土地建造墓地,其發現後曾多次製止,但未果,趙各莊村委會的行為侵犯了中胡家務經濟合作社的權利,故要求趙各莊村委會清除,王久峰對此表示認可,趙各莊村委會持有異議,認為係因北上營村委會指認界限出現了錯誤,導致其占用了中胡家務經濟合作社的土地,故其屬於善意使用,且其在使用中胡家務經濟合作社土地時,中胡家務經濟合作社和王久峰沒有盡到監督管理義務,導致損失的進一步擴大,根據客觀情況,其才與王久峰簽訂了土地流轉合同.趙各莊村委會的上述抗辯理由缺乏依據,本院不予采信.中胡家務經濟合作社要求趙各莊村委會會清除其與王久峰所簽土地流轉合同範圍內屬於中胡家務經濟合作社範圍內墓地(已下葬的除外)的訴訟請求,予以支持.
北京市平穀區人民法院依據?中華人民共和國土地管理法?第１４條第１款之規定,判決如下:(１)趙各莊村委會於本判決生效後三十日內,清除其與王久峰所簽土地流轉合同範圍內屬於中胡家務經濟合作社所有的土地範圍內的墓地(已下葬的除外,後附墓地詳細清單).
(２)趙各莊村委會、王久峰於本判決生效後三十日內,返還其所簽土地流轉合同範圍內屬於中胡家務經濟合作社所有的土地.
【評析】本案需要考慮訟爭土地的地界以及如何處理墓地的問題,前者完全可以通過相關的技術和實地調查得以確認.後者當事人在荒山開發租賃合同解除之後,根據合同法的規定,原告可以要求被告恢複原狀,即將已建的墳墓清除.當然法院在審理本案時不是僅機械根據合同法的規定,而是充分尊重當地的風俗,並在取得原告的認可的前提下,區分處理已下葬與未下葬的墓地.有利於案件審結後當事人雙方對墓地處理問題的協調.所以,本案的焦點集中於王久峰未按照合同約定履行義務,中胡家務經濟合作社是否有權解除轉包合同這一點.
根據?土地管理法?第１４條規定:農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營,從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產、土地承包經營期限為３０年.發包方和承包方應當訂立承包合同,約定雙方權利和義務.承包經營土地的農民有保護和按照承包合同的約定的用途合理利用土地的義務.農民土地承包經營權受到法律保護.被告王久峰應當按照其與原告中胡家務經濟合作社在１９９８年３月２５日簽訂的開發荒山租賃合同,履行義務,如果１６３物權法的理論與實務違反合同約定的義務則應當承擔違約責任.所以被告王久峰在未經原告中胡家務經濟合作社的同意的情況下,私自與另一被告趙各莊村委會簽訂訟爭土地的流轉合同,違反王久峰與中胡家務經濟合作社簽訂的租賃合同中有關轉租其承包土地應經中胡家務經濟合作社批準的約定.故本案中,胡家務經濟合作社在２０１２年１１月據此向法院提起解除其與王久峰簽訂的租賃合同得到法院的完全支持.
(四)發包人的義務(１)維護承包方的土地承包經營權,不得非法變更、解除承包合同;(２)尊重承包方的生產經營自主權,不得幹涉承包方依法進行正常的生產經營活動.
四、土地承包經營權的消滅土地承包經營權的消滅,包括消滅原因與消滅的法律效果.
(一)土地承包經營權消滅的原因１．土地承包經營權人自願交回承包地.承包期間內,承包方可以自願將承包地交回發包方.承包方自願交回承包地的,應當提前半年以書麵形式通知發包方.土地承包經營權此前曾登記的,應當注銷登記(?農村土地承包法?第２９條).
２．承包地調整.承包期內,因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包耕地和草地需要適當調整的,必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,並報鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準.承包合同中約定不得調整的,按照其約定(?農村土地承包法?第２７條).
３．承包地滅失.由於自然災害或者基於公共利益等原因,前者如承包地發生滅失,例如地震兩山合並,穀地消失.後者如國家給予公共利益征收承包地.承包標的物承包地消失,建立在其上的用益物權———土地承包經營權也當然滅失.
４．承包地收回.承包期內,承包方全家遷入設區的市,轉為非農業戶口的,應當將承包的耕地和草地交回發包方.承包方不交回的,發包方可以收回承包的耕地和草地(?農村土地承包法?第１３１條第３款).
５．承包人死亡,無繼承人或者繼承人放棄繼承,土地承包經營權消滅.
(二)土地承包經營權消滅的法律效果土地承包經營權消滅後,其法律效果主要表現為土地承包經營權人將承包地返還給土地所有權人,並取回土地上的出產物、農用構築物等承包人花費資金或者勞力所得或者所設置的資產.發包方應當向承包方償還改良費用或者其他以現存增加利益為先的有益費用.
１６４第九章土地承包經營權(三)以案說法①【基本案件】２００７年１０月３０日,吉林省白城市洮北區農村土地承包仲裁委員會作出裁決:王淑榮對王振學所種土地享有承包經營權.一審原告王振學遂向洮北區人民法院請求:１、確認三躍村村委會與王振學簽訂的土地承包經營合同有效;２、確認王淑榮對王振學承包的土地無承包經營權.王淑榮答辯稱其在王振學承包的土地中享有五分之一的承包經營權.王淑榮１９７５年１月２５日結婚,由於其丈夫是軍人,故戶口仍在王振學家.１９８２年,三躍村發包土地時,王淑榮與王振學一家係同一家庭成員,５口人承包５．４畝地,人均１．０８畝,承包戶戶主為王振學.王淑榮的戶口於１９９２年１月遷入白城市並轉為非農業戶口.１９９７年第二輪土地承包時,王振學家承包４．８２畝土地,並於２００５年取得?農村土地承包經營權證?,共有人沒有記載王淑榮.
王振學於２０１０年１０月死亡,被申請人由王振學變更為其妻何福雲、其子王喜東、王喜勝.
【本案焦點】在土地延包之前,已經將戶口遷入城市是否繼續享有土地承包經營權?
【法院判旨】一審法院判決:(１)王振學與村委會簽訂的土地承包合同有效;(２)王淑榮對王振學承包的土地不享有１．０８畝承包經營權.白城中院二審判決:駁回王淑榮的上訴,維持原判.白城中院再審後判決:(１)撤銷二審判決和一審判決第二項;(２)維持一審判決第一項.２００９年１２月吉林高院裁定駁回王淑榮的再審申請.２０１２年６月吉林高院提審後判決:(１)撤銷一、二審判決及原再審民事判決;(２)駁回王振學的訴訟請求.
最高人民法院提審認為,王淑榮作為城市居民,在二輪土地延包中不享有土地承包經營權.第一,王淑榮於１９９２年１月將戶口從王振學家遷至白城市新立派出所轄區內落戶.?農村土地承包法?第２６條第３款規定:“承包期內,全家遷入設區的市,轉為非農業戶口的,應當將承包的耕地和草地交回發包方.承包方不交回的,發包方可以收回承包的耕地和草地.”可見遷入設區的市、轉為非農業戶口,是喪失農村土地承包經營權的條件.由於目前我國法律沒有對農村居民個人喪失土地承包經營權的條件作出明確具體的規定,因此,隻能比照法律中最相類似的條款進行認定,上述規定應當成為認定在第二輪土地承包中,王淑榮是否對王振學家承包的土地享有承包經營權的法律依據.此時王淑榮的戶口已經遷入設區的市,成為城市居民,因此不應再享有農村土地承包經營權.當地第二輪土地承包仍依照土地承包法第十五條之規定,以本集體經濟組織的農戶為單位.延包的含義是隻丈量土地,不進行調整.符合增人不增地、減人不減地的政策.王淑榮此時已不是王振學家庭成員,在二輪土地延包中不享有土地承包經營權.第二,?農村土地承包經營權證?是民事案件中認定當事人是否具有農村土地承包經營權的重要依據.
①【法寶引證碼】CLI．C．２４３３４５２,最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之一:王淑榮與何福雲、王喜勝等農村土地承包經營權糾紛案.
１６５物權法的理論與實務王振學起訴是因為洮北區農村土地承包仲裁委員會作出的裁決,確認王淑榮在其家庭承包的土地中享有０．９６４畝土地承包經營權.該裁決書中有如不服裁決,可在３０日內向法院起訴的內容.因此,法院應當受理此案並作出判決.另外,王淑榮並未請求當地村委會另行向其發包土地,而是主張在王振學一家承包的土地中,享有１．０８畝承包經營權.故對於上述發生在平等主體之間的民事權益之爭,不應通過行政訴訟解決.最高法院判決撤銷了吉林高院的再審判決和白城中院民事判決,維持白城中院的二審判決.
【評析】從吉林省三級法院的四個裁判結果看,部分法院對是否應當受理當事人以其在他人承包的土地中享有承包經營權為由提起的民事訴訟,以及是否可以在一定條件下對某個自然人是否具有某個農村集體經濟組織成員資格作出認定的問題,認識不一.本案明確了法院在審理此類案件中,應當比照?農村土地承包法?第２６條第３款之規定,在認定當事人是否具有某個農村集體經濟組織成員資格的基礎上,對其是否享有農村土地承包經營權問題作出裁決,因而具有一定的指導意義.
１６６第十章建設用地使用權第１０章建設用地使用權一、建設用地使用權的概念與特征(一)建設用地使用權的概念建設用地使用權是因建築建築物或其他工作物而對國家所有的非農業用地進行占有、使用、收益的用益物權(第１３５條、１３６條、第１５１條).相當於羅馬法以來傳統民法中的地上權的概念.建設用地使用權是不動產用益物權,本應僅限於土地的地表,但根據我國?物權法?第１３６條規定:建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立.新設立的建設用地使用權,不得損害已設立的用益物權.這說明現代社會中,用益物權有朝著向區分化與立體化發展的趨勢.
(二)建設用地使用權的特征建設用地使用權具有以下主要的法律特征:１．建設用地使用權的客體原則上是國有土地(?物?第１３５條),但如果依照?土地管理法?等法律規定,集體所有的土地亦可作為建設用地(?土?第１５１條).隻是在集體所有的土地上設立建設用地使用權,必須先完成集體土地的征收,並將其轉化為國有土地後才可設立建設用地使用權.①２．建設用地使用權設定的目的,是在國家或者集體所有的土地上建造建築物、構築物及①劉家安:?物權法論?,中國政法大學出版社２００９年版,第１６３~１６４頁.
１６７物權法的理論與實務其附屬設施(第１３５條)①,並取得它們的所有權②,並非在所有權人土地上設定其他用途的不動產用益物權,例如從事耕作等.即權利設定的目的具有特定性.
３．建設用地使用權是在他人所有的土地上設定的物權,是用益物權、限製物權的一種類型.建設用地使用權這一用益物權一旦設立,土地所有權的效力在特定時期內劣後於建設用地使用權,並且權利的行使受到一定的限製.
４．建設用地使用權的取得原則上具有有償性.但是國家機關、軍事部門、有關人民團體、有關事業單位等可以通過無償劃撥的方式取得建設用地使用權.③不過通過劃撥取得的建設用地使用權如要進入流通領域,則要先繳納土地出讓金才可以流轉.轉讓建設用地使用權的基本原則:地隨房走,房隨地走,一並處分(?物?第１４６條).
５．建設用地使用權是有期限的用益物權.依照建設用地使用權的用途不同,我國相關行政法規分別作出不同的使用權的最高期限.
二、建設用地使用權的取得建設用地使用權一般是指在國家所有的土地上設定的不動產用益物權.故用益物權的一般取得原因(如轉讓、繼承等),自然也適用於建設用地使用權.最初建設用地使用權人通過劃撥與出讓方式取得該用益物權之後,可以自行利用該土地之外,還可以通過轉讓、互換、出資、贈與等方式獲益並轉讓該物權,其後手亦因此成為新的建設用地使用人.建設用地使用權人還可以通過抵押的方式,實現建設用地使用權的流通價值.建設用地使用權初次取得的方式是劃撥與出讓.
(一)劃撥土地劃撥,是土地使用人隻需按照一定程序提出申請,經主管機關批準即可取得土地使用權,而不必向土地所有人交付租金及其他費用.目前我國嚴格限製以劃撥方式設立建設用地使用權.采取劃撥方式的,應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定.根據?土地管理法?第５４條:建設單位使用國有土地,應當以出讓等有償使用方式取得;但是,下列建設用地,經縣級以上人民政府依法批準,可以以劃撥方式取得:國家機關用地和軍事用地;城市基礎設施用地和公益事業用地;國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;法律、行政法規規定的其他用地.所以通過劃撥取得的建設用地使用權具有以下幾個特征:(１)無償性與無期限性;(２)必須具有公益目的;(３)必須經過嚴格的行政審批程序才能劃撥取得建設①建築物是指定著於土地之上下,具有頂蓋、牆垣,足以避風雨可以供起居出入的構造,地下室也包括在內.
②但?日本民法?第２６５條規定:地上權人有於他人土地上以所有工作物或者竹木為目的,二使用該權利.?日本民法?第２４２條規定:不動產之所有人,將他物附合於該不動產者,取得該物之所有權.但他人因權原而使該物附屬之者,其權利仍可存在.因此日本的地上權還及於林木.
③?土地管理法?第５４條.
１６８第十章建設用地使用權用地使用權;(４)劃撥取得的建設用地使用權的轉讓受到限製,必須依法交足土地出讓金方可轉讓;(５)應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定(第１３７條３款).
(二)出讓建設用地使用權出讓是國家以土地所有人身份在其土地上設定建設用地使用權,即通過簽訂建設用地使用權合同,將國家所有的土地在一定期限內讓與土地使用者,並由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為.與劃撥方式相比較,以出讓方式取得建設用地使用權具有交易性、有償性和期限性.根據?物權法?第１３８條、１３９條規定,建設用地使用權出讓主要有三種方式,即協議、招標和拍賣,並且當事人應當采取書麵形式訂立建設用地使用權出讓合同.隻是,對於工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的,應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓(第１３７條第２款).
建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款:當事人的名稱和住所;土地界址、麵積等;建築物、構築物及其附屬設施占用的空間;土地用途;使用期限;出讓金等費用及其支付方式;解決爭議的方法.建設用地使用權從登記時設立,即采取登記生效主義.
三、建設用地使用權的期限(一)以劃撥方式取得的建設用地使用權沒有期限的限製按照?城市房地產管理法?第２２條的規定,土地使用權劃撥,是指縣級以上人民政府依法批準,在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為.依照該法規定以劃撥方式取得土地使用權的,除法律、行政法規另有規定外,沒有使用期限的限製.
按照?土地管理法?第５８條的規定:“有下列情形之一的,由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準,可以收回國有土地使用權:(一)為公共利益需要使用土地的;(二)為實施城市規劃進行舊城區改建,需要調整使用土地的;(三)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿,土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的;(四)因單位撤銷、遷移等原因,停止使用原劃撥的國有土地的;(五)公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的.”除非國家依法實施收回的情況外,劃撥土地使用權沒有期限限製.
(二)以出讓方式取得的建設用地使用權有最高期限的限製根據我國?城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例?第１２條規定,因不同用途,建設用地使用權的期限亦有所差異:居住用地為７０年;工業用地和教育、科技、文化、衛生、體育用地為５０年;商業、旅遊、娛樂用地為４０年;綜合或則其他使用地為５０年.根據?物權法?第１４９條第２款規定,非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期,依照法律規定辦理.即非住宅建設用地使用權期限屆滿後並非自動續期,需要根據相關法律規定辦理.每一塊土地１６９物權法的理論與實務的實際使用年限,在最高年限內,由出讓方和受讓方雙方商定.
(三)期限屆滿時的續期１．住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期(?物?第１４９條第１款).
２．非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期,依照法律規定辦理.該土地上的房屋及其他不動產的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律、行政法規的規定辦理.也就是說,對於非住宅建設用地使用權的續期,地上建築物的歸屬等,?物權法?並沒有予以規範,而是將其留給了?土地管理法?等其他法律加以解決.
四、建設用地使用權的內容(一)建設用地使用權人的權利和義務１．建設用地使用權人的權利(１)占有、使用建設用地的權利.任何用益物權都是以占有為前提的物權,建設用地使用權也不例外.建設用地使用權人對於土地的占有屬於有權占有,同時也適用占有的法律保護.建設用地使用權人在取得該土地使用權後,可以依照法律規定和出讓合同約定的用途使用建設用地並收益.
(２)保有建築物、構築物及其附屬設施的所有權的權利.建設用地使用權人可以在自己取得的建設用地上建造建築物、構築物及其附屬設施等,並享有這些物的所有權,除非有相反證據證明這些物非其所有(?物?第１４２條).
(３)對建設用地使用權享有一定的處分權.建設用地使用權人可以在自己享有的建設用地使用權的剩餘期限內,通過訂立書麵協議的方式轉讓、互換、出資或者贈與建設用地使用權(?物?第１４３、１４４條).隻是根據?城市房地產管理法?規定,建設用地使用權人要轉讓１７０第十章建設用地使用權該權利,其投資必須達到２５％.但如果違反該規定,轉讓合同的效力應該如何認定?①一般認為雖然根據?合同法?第五十二條第(五)項的規定,違反法律、行政法規強製性規定的合同無效,但?最高人民法院關於適用?中華人民共和國合同法?若幹問題的解釋(二)?明確規定:“?合同法?第五十二條第(五)項規定的‘強製性規定’,是指效力性強製性規定.”而?城市房地產管理法?關於土地轉讓時投資應達到開發投資總額２５％的規定,是對土地使用權轉讓合同標的物設定的於物權變動時的限製性條件,轉讓的土地未達到２５％以上的投資,屬於合同標的物的瑕疵,並不直接影響土地使用權轉讓合同的效力.同時,根據?物權法?的規定,當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力.
(４)可以在建設用地使用權上設定抵押權.即建設用地使用權人可以通過在其建設用地使用權之上設定抵押,向銀行等融資,是典型的權利抵押.
(５)從事與建築建築物有關的附屬行為.
(６)空間使用權.建設用地使用權可以建立在地表、地上和地下.建立在土地上方或者地下一定空間的建設用地使用權即為建設用地空間使用權.一國有土地之上可以同時分別設立建設用地使用權、地上空間權和地下空間權.後設立的空間使用權不得妨害已經設立的建設用地使用權或者空間使用權.
２．建設用地使用權人的義務(１)合理使用土地的義務.建設用地使用權人必須按照出讓合同規定的方式加以利用,未經有關主管機關許可不得改變土地用途,否則國家可以無償收回土地使用權.
①【法寶引證碼】CLI．C．１１７４１５２,海寧市人民法院(２００９)嘉海民初字第２０２２號杭州經濟技術開發區慧龍塑料機械有限公司訴海寧蘇拉紗線有限公司、海寧市白領氏皮業有限公司建設用地使用權糾紛:【基本案情】２００８年７月２日,原告與兩被告簽訂土地使用權預轉讓協議(簡稱預轉讓協議)１份,約定蘇拉公司將位於海寧市長安鎮凱悅紡織東側１２畝土地的使用權轉讓給原告,轉讓價格為每畝２６萬元.原告於協議簽訂後的５天內向蘇拉公司支付總金額的２０％作為定金.原告在取得施工許可證後的３天內支付總金額的６０％.雙方同時對費用結算及違約責任等作了約定.並明確“本協議目前先予以簽訂,待按國家規定投資額達到２５％時,按法律規定辦理土地使用權分割手續”.同月８日,原告與蘇拉公司又簽訂土地使用權預轉讓補充協議(簡稱補充協議)１份,對雙方的權利義務作了進一步的明確.２００８年７月１４日,原告將６２４０００元定金電彙給蘇拉公司,蘇拉公司於７月１８日出具收據１份,確認其已收妥上述定金.２００８年１１月１７日,蘇拉公司按照預轉讓協議約定向原告交付了建設工程施工許可證.同月２１日,蘇拉公司催促原告支付約定的１８７２０００元.次月１６日,原告向蘇拉公司回函,認為雙方簽訂的兩份協議均為無效,提出不再履行上述協議,並請蘇拉公司返還其支付的定金６２４０００元.１２月２４日,蘇拉公司向原告回函,指出雙方簽訂的預轉讓協議合法有效,原告的行為已構成違約,並再次促請原告支付１８７２０００元.嗣後,原告既未支付上述款項,也未作答複.法院認為,違反法律、行政法規強製性規定的合同,根據?合同法?第五十二條第(五)項的規定屬於無效合同,而?最高人民法院關於適用?中華人民共和國合同法?若幹問題的解釋(二)?明確規定:“?合同法?第五十二條第(五)項規定的‘強製性規定’,是指效力性強製性規定.”?城市房地產管理法?關於土地轉讓時投資應達到開發投資總額２５％的規定,是對土地使用權轉讓合同標的物設定的於物權變動時的限製性條件,轉讓的土地未達到２５％以上的投資,屬於合同標的物的瑕疵,並不直接影響土地使用權轉讓合同的效力.因此,雙方當事人簽訂土地使用權預轉讓協議時,轉讓的土地雖未達到２５％以上的投資,但未違反法律強製性規定,隻要該協議為雙方當事人真實意思的表示,就應當確認有效.
１７１物權法的理論與實務(２)不得閑置建設用地的義務.１年內未開發的收取不高於土地出讓金２０％的閑置金,連續兩年閑置土地的無償收回,以及在建設用地使用權消滅時恢複土地原狀.
(３)返還建設用地的義務.即建設用地使用權終止時,建設用地使用權人應當將建設用地交還給土地所有人.
(４)容忍出讓人提前收回建設用地的義務.但可以獲得適當的補償.
(二)以案說法①【基本案情】２０１４年,梁昌運通過招投標競得霍國土出[２０１１]８２號國有建設用地使用權,與霍邱縣人民政府國土資源局簽訂的?國有建設用地使用權掛牌成交確認書??國有建設用地使用權出讓合同?約定:霍邱縣人民政府國土資源局在２０１４年９月１７日前,將出讓宗地交付給梁昌運,用地使用權出讓金為５９５３３５０元,定金為４００萬元,定金抵作土地出讓價款,自合同簽訂之日起６０日內一次性付清.合同約定出讓人未按時提供出讓土地超過６０日,經催交後仍不能交付土地的,受讓人有權解除合同,出讓人應當雙倍返還定金,並退還已經支付國有建設用地使用權出讓價款的其餘部分,受讓人並可請求出讓人賠償損失.合同簽訂後,梁昌運交納定金４００萬元,並交清餘下１９５３３５０元,但霍邱縣人民政府國土資源局未依約交付土地.梁昌運提起訴訟,請求人民法院判決霍邱縣人民政府國土資源局雙倍返還定金８００萬元、退還已支付土地出讓金１９５３３５０元,賠償損失１００萬元.
【爭議焦點】代表國家或者集體組織的建設用地使用權的政府違反國有土地使用權出讓合同約定,是否應當承擔相應違約責任?
【判旨】安徽省六安市中級人民法院一審認為,本案?建設用地使用權出讓合同?合法有效.梁昌運依照合同約定的期限交清了全部土地出讓金,霍邱縣人民政府國土資源局未在合同約定的期限內交付適合開發的建設用地已構成違約,依法應當承擔違約責任.根據合同約定,梁昌運有權解除合同,要求霍邱縣人民政府國土資源局雙倍返還定金、返還已交付的土地出讓金,並承擔賠償責任.但本案合同約定的定金數額明顯過高,依法應當調整.梁昌運主張的損失無充分證據證實,其雖確實存在運營及融資成本,但考慮雙倍返還定金的數額並未過份高於或低於其實際損失,故對其要求另行支付利息及賠償損失的訴訟請求依法不予支持.
判決:一、解除梁昌運與霍邱縣人民政府國土資源局簽訂的?國有建設用地使用權出讓合同?;二、霍邱縣人民政府國土資源局雙倍返還梁昌運定金２３８．１３４萬元;三、霍邱縣人民政府國土資源局返還梁昌運已交納的土地出讓金４７６．２６８萬元;三、駁回梁昌運的其他訴訟請求.一審宣判後,雙方當事人均未上訴.
【評析】本案是關於違反國有土地使用權出讓合同約定應當承擔相應違約責任的典型性案例.
①【法寶引證碼】CLI．C．８３１７３７２,梁昌運與霍邱縣人民政府國土資源局建設用地使用權出讓合同糾紛案.
１７２第十章建設用地使用權實踐中,在國有土地使用權出讓過程中,由於一些地方政府的不規範行為,造成與非公有製企業簽訂國有土地使用權出讓合同後,不能按約交付土地,侵害了非公有製經濟主體的合法權益.在此情況下,依法維護非公有製經濟主體的合同權益,是對其民事權利平等保護原則的重要體現.本案中,霍邱縣人民政府國土資源局通過公開招投標程序與梁昌運簽訂了土地使用權出讓合同,梁昌運也按照合同約定交納了土地出讓金,但霍邱縣人民政府國土資源局沒有依約交付土地構成違約,梁昌運根據合同約定要求解除合同、返還土地出讓金、雙倍返還定金等合理請求,均得到了人民法院的支持.人民法院審理該案件時,平等對待政府機關和非公有製經濟主體,準確適用?合同法?相關規定,依法支持梁昌運的相關訴訟請求,妥善維護了非公有製經濟的合法權益.
(三)集體土地建設用地使用權我國現行?物權法?第１５１條規定:集體所有的土地作為建設用地的,應當依照?土地管理法?等法律規定辦理.根據?土地管理法?第２條、第８條規定,我國土地所有權分屬於國家和集體.國家所有和集體所有構成我國土地的二元體製.所謂集體建設用地,是指集體所有的作非農業建設而用的土地.根據?土地管理法?第４３條規定,集體建設用地可以分為宅基地、鄉鎮企業建設用地和鄉(鎮)村公共設施及公益事業建設用地.
集體建設用地使用權也可以相應地從該土地的所有權權利束中分離出來.根據通說,集體建設用地使用權是指自然人、法人或非法人組織以非農業建設為目的,對集體所有的土地享有占有、使用、收益的權利.迄今為止,我國法律對集體建設用地使用權還沒有作統一的定義.
對於集體建設用地使用權流轉是否違反法律法規的強製性規定問題,法學界對此意見不一,這是因為我國現行法律對流轉未有明確規定.雖然如此,無論是從法學理論出發,還是從現有法律規定出發,①集體建設用地使用權應該可以流轉,但必須簽訂書麵的集體建設用地使用權流轉合同.集體建設用地使用權流轉合同是特定當事人之間以出讓、轉讓、出租、轉租或抵押集體建設用地使用權的共同意思表示為內容,以發生債法上的給付義務為效果的民事法律行為.流轉合同是當事人之間建立流轉關係這一共同意思表示的外化表現形式.集體建設用地使用權流轉主要有以下五種形式:出讓、轉讓、出租、轉租和抵押.
五、建設用地使用權的消滅及其法律效果①因為從我國現有的法規體係來看,並未絕對禁止集體建設用地使用權的流轉,法律允許其有限製的流轉.具體而言,?憲法?第１０條第４款規定:“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓.”?土地管理法?第２條亦規定:“土地使用權可以依法轉讓.”?土地管理法?第６３條的但書部分允許企業因破產、兼並等情形致使集體建設用地使用權發生轉移.該條規定說明?土地管理法?原則上不允許集體所有的土地使用權流轉用於非農業建設,但其又為集體建設用地使用權流轉設定例外條件.上述規定主要是針對農用土地使用權而言的.?土地管理法?第６３條的規定實際上是為集體建設用地使用權流轉提供了活動空間,流轉並未被禁止.
１７３物權法的理論與實務(一)建設用地使用權消滅的事由建設用地使用權是不動產物權之一,不動產物權的一般消滅原因,如當事人的合意,標的物的滅失、混同以及征收等,均可適用於建設用地使用權.屬於建設用地使用權的特殊事由主要有:１．建設用地使用權存續期間屆滿且未獲得續期我國現行法律法規對建設用地使用權的期限因不同類型的土地使用權分別規定了最高年限.根據?國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例?第１２條的規定,按照土地的不同用途,土地使用權出讓的最高期限為:居住用地７０年,工業用地５０年,教育、科技、文化、衛生、體育用地５０年,商業、旅遊、娛樂用地４０年,綜合或者其他用地５０年.
當建設用地使用權存續期間屆滿後,應該如何處理,根據?物權法?第１４９條第１款規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿,自動續期.”①,如何理解物權規定的“自動續期”在今年的溫州事件中引發了全民熱議.孫憲忠教授認為,?物權法?第１４９條第１款規定的“自動續期”含義就是無條件的續期,不需要補交費用,也不需要再次辦理不動產登記手續,自動地繼續合法使用土地.但有的學者以及地方政府官員則認為,由於“自動續期”在立法並未加以明確,因此有必要再次交納土地出讓金.
對於非住宅用地使用權的其他建設用地使用權,根據?物權法?第１４９條第２款規定依照有關的法律法規辦理,並未授予其原使用人自動續期的權利.這是由於非住宅建設用地,不同於住宅用地,其價值一般體現在經濟價值,強調的是其經濟效益,這些價值往往在其使用過程中,可以將成本納入預算,提高為他人或者社會服務的價格回收預期收益.即非住宅用地使用權人更加重視的該權利能夠帶來的商業價值,而非居住價值.因此非住宅建設用地使用權期間屆滿後,如果沒有按照法律規定辦理相關的續期手續,或者沒有獲得有關機關的審核批準續期,則該建設用地使用權消滅(?土地登記辦法?第５２條).但以劃撥方式取得建設用地使用權由於沒有期限,因此也不存在期限屆滿需要續期的問題.
２．建設用地使用權的拋棄建設用地使用權是用益物權,是財產權的一種,那麼其享有者即使用人原則上是可以自由拋棄的,但是根據我國現行?物權法?規定建設用地使用權是采取登記生效主義,所以建設用地使用權人拋棄其該權利時必須經過注銷登記,始產生拋棄效力.
３．約定事由的發生在不違反國家強製性或者禁止性法律規範,不違反公序良俗的前提下,當事人應當可以約定消滅建設用地使用權的事由,其應具有相應的法律效力.
４．國家無償收回劃撥的建設用地使用權國家無償收回劃撥土地使用權主要有以下七種原因:①２０１６年４月,溫州部分住宅土地使用權年限到期或者即將到期,居民需要再繳納３０萬元才能“續期”的消息不脛而走,引發了全民對建設用地使用權期限的關注.在溫州事件中,根據立法法對於立法權限的規定,地方政府及其部門應該無權解釋?物權法?,因為其涉及限製公民基本權利的法律,必須由全國人民代表大會製定.
１７４第十章建設用地使用權(１)土地使用者因遷移、解散、撤銷、破產或其他原因而停止使用土地的;(２)國家為了公共利益需要和城市規劃的要求收回土地使用權;(３)各級司法部門沒收其所有財產而收回土地使用權;(４)土地使用者自動放棄土地使用權;(５)未經原批準機關同意,連續兩年未使用;(６)不按批準用途使用土地;(７)鐵路、公路、機場、礦場等核準報廢的土地.
國家無償劃撥的建設用地使用權因國家無償回收而滅失.隻是當國家依法無償收回劃撥土地使用權時,對其地上建築物、其他附著物,會給予適當的補償.
５．建設用地使用權因公共利益的需要被提前收回根據?物權法?第１４８條規定:建設用地使用權期間屆滿前,因公共利益的需要,土地所有權人可以提前收回建設用地,而使建設用地使用權消滅.
(二)建設用地使用權消滅的法律效果建設用地使用權消滅時,應該如何處理建築物、構築物及其附屬設施?因為處理這些財產及其相關法律關係,難免會涉及當事人的利益以及資源的利用.因此當建設用地使用權消滅後,所有權人應當及時辦理注銷登記,並由登記機構收回建設用地使用權證書(第１５０條).除此之外根據?物權法?第１４９條第２款規定:非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期,依照法律規定辦理.該土地上的房屋及其他不動產的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律、行政法規規定辦理.但作為行政法規的國務院頒布的?城鎮國有土地使用權出讓或者轉讓暫行條例?第４０條規定:土地使用權期滿,土地使用權及其地上建築物、其他附著物所有權由國家無償取得.
六、建設用地使用權的保護(一)建設用地使用權概述建設用地使用權是權利人利用國家或者集體所有土地的一種用益物權,因此,建設用地使用權人利用建設用地的圓滿狀態受到侵害時,可以行使物權的請求權.建設用地使用權人與出讓方受到法律的平等保護,如果建設用地的出讓方未能依約履行義務,建設用地使用權人可以請求履行合同,承擔違約責任.作為用益物權的建設用地使用權的保護,應不受訴訟時效的規製.
１７５物權法的理論與實務(二)以案說法①【基本案情】上訴人寧海縣某精雕工藝廠因與被上訴人楊某建設用地使用權糾紛一案,不服浙江省寧海縣人民法院於２０１２年７月８日作出的(２０１１)甬寧民初字第１２７５號民事判決,向浙江省寧波市中級人民法院提起上訴.該院於２０１２年８月２３日受理後,依法組成合議庭審理了本案.本案現已審理終結.
２００２年１０月２１日,被告前身寧海縣城關佛像雕塑廠與寧海縣經濟開發區新興工業園區管理處簽訂?供地協議書?.２００３年８月４日,寧海縣發展計劃局以寧計(２００３)１９７號文件批準寧海縣某精雕工藝廠新建廠房３２００平方米,用地麵積為２６７２平方米,建設期限至２００４年６月底.２００３年８月１５日,寧海縣規劃局向被告核發了建設用地規劃許可證.２００３年１０月１９日,被告寧海縣某精雕工藝廠與寧波宏昌建築工程有限公司簽訂了建設工程施工承包合同,將坐落在寧海縣新興工業園區C區的辦公樓、廠房工程承包給寧波宏昌建築工程有限公司施工.２００３年１２月１日,被告寧海縣某精雕工藝廠與寧海縣國土資源局簽訂了國有土地使用權出讓合同,取得坐落在寧海縣新興工業園區C區用地麵積為３６４０平方米的工業用地使用權.２００３年１２月１５日,原、被告簽訂?協議書?,約定被告將出讓取得的坐落在寧海縣新興工業園區C區的工業建設用地毛地５．４６畝,其中２．６５３畝分割給原告楊某使用.原告楊某已於２００２年１０月２１日、２００３年８月１３日支付被告人民幣４４００００元,又於２００４年２月１０日支付被告圍牆款３５０００元,合計人民幣４７５０００元.２００４年５月２８日,被告獲得寧國用(２００４)第００４３４５７號國有土地使用證,證載使用權麵積為２６００平方米.２００４年６月底,上述廠房建成.２００４年底,被告將綜合生產裝配車間交付給原告使用.２００６年６月１６日,原告為申報注冊企業曾與被告簽訂一份房屋租賃協議.２００７年１月８日,原告成立了寧海縣精誠木業裝飾工藝廠.２００９年２月２４日,被告向原審法院起訴,要求:１．依法確認寧海縣某精雕工藝廠、楊某於２００３年１２月１５日簽訂的土地使用權分割協議無效;２．依法確認寧國用(２００４)第００４３４５７號國有土地使用證合法有效及土地使用權範圍內的廠房歸寧海縣某精雕工藝廠所有;３．依法判令楊某限期騰退使用的廠房.該糾紛經寧波市中級人民法院(２００９)浙甬民二終字第５５２號判決、浙江省高級人民法院(２０１０)浙民提字第５４號案件審理後,確認雙方簽訂的協議書有效,駁回了寧海縣某精雕工藝廠的訴訟請求.
另查明,以上工業用地,室外內天井部分除東側未澆水泥地坪部分地麵以外,均存在高低落差,界線明確(內天井中高低交界線以南現打了磚牆),高低交界線以南地麵較低部分及高低交界線向東延伸至鐵柵欄的延伸線以南部分由原告使用,高低交界線以北地麵較高部分及高低交界線向東延伸至鐵柵欄的延伸線以北部分由被告使用.室內部分,以東西朝向房屋自北向南第七間與第八間分隔牆牆中線為界,界南由原告使用,界北由被告使用.廠房外圍空地,以上述第七間與第八間分隔牆牆中線向西延伸線為界,界南由原告使用,界北由①【法寶引證碼】CLI．C．１０５７８５３,(２０１２)浙甬民二終字第４４１號,寧海縣某精雕工藝廠與楊某建設用地使用權糾紛上訴案.
１７６第十章建設用地使用權被告使用.
原審原告楊某於２０１１年８月２３日訴至原審法院,請求依法判令:被告立即將２００３年１２月１５日簽訂的土地使用權分割協議中,屬於原告所有的土地使用權過戶給原告.
【爭議焦點】１．原告與被告簽訂的建設用地使用權轉讓合同是否有效?
２．建設用地使用權是否適用訴訟時效?
【判旨】原審法院經審理認為:原、被告簽訂的土地使用權轉讓協議書係雙方的真實意思表示,該協議已經生效,法律文書確認有效,雙方應全麵履行.上述土地使用權,原、被告已劃界實際占有使用,界線明確,故原告要求被告協助辦理其占有使用部分國有土地使用權的過戶手續,於法有據,予以支持.被告認為原告起訴已超過訴訟時效,依據不足,不予采納.
據此,原審法院依照?中華人民共和國合同法?第四十四條、?中華人民共和國土地管理法?第５６條、?中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例?第２５條之規定,作出如下判決:被告寧海縣某精雕工藝廠限於本判決生效後３０日內,協助原告楊某辦理寧國用(２００４)第００４３４５７號國有土地使用證登記範圍內屬於原告所有的國有土地使用權的過戶手續.過戶範圍:室外內天井部分為高低落差分界線(內天井中該界線以南現打了磚牆)以南地勢較低部分及高低交界線向東延伸至鐵柵欄的延伸線以南部分,室內部分為東西朝向房屋自北向南第七間與第八間分隔牆牆中線以南部分,外圍部分為東西朝向房屋自北向南第七間與第八間分隔牆牆中線向西延伸至圍牆的延伸線以南部分.本案受理費１５６００元,由原、被告各半負擔.
收到一審判決書後,原審被告不服判決,向浙江省寧波市中級人民法院提起上訴.
二審法院通過審理認為:雙方當事人於２００３年１２月１５日簽訂的?協議書?合法有效,雙方均應按約履行.該協議實為土地使用權轉讓協議,且在履行過程中,雙方當事人已劃界實際占有使用,界線明確.原審法院據此判決上訴人協助被上訴人辦理寧國用(２００４)第００４３４５７號國有土地使用證登記範圍內屬於被上訴人所有的國有土地使用權的過戶手續,並無不當.本案是物權糾紛,依法不適用訴訟時效的規定.根據相關法律規定,駁回上訴,維持原判.
【評析】第一,所謂建設用地使用權也就是指建設用地使用權人對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利,並享有在該土地上建造、經營建築物、構築物以及其他附著物的權利.建設用地使用權作為用益物權,是財產權的一種,因此原則上是可以流轉的.根據我國?物權法?規定,建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓,隻是當事人必須簽訂書麵的轉讓合同,並向有關登記機關申請變更登記(第１４３、１４４、１４５條).這裏要注意的內容是建設用地使用權轉讓合同與變更登記的效力是分別獨立的.建設用地使用權轉讓合同有效成立後,未經變更登記的場合,僅是使用權不發生變更,但該轉讓合同是有效的,當事人有權要求相對方履行轉讓合同的義務.
本案中原告在與被告簽訂訟爭的建設用地使用權的轉讓合同前,已經合法取得該建設用地地使用權.根據現行相關法律法規原告可以轉讓其享有的建設用地使用權.原告與被１７７物權法的理論與實務告基於自願並在協商一致的基礎上,簽訂書麵轉讓建設用地使用權的合同之時,沒有違反國家強製性及禁止性法律規範,同時亦無證據證明當事人之間存在有?合同法?第５２條規定的一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益,或者惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益等無效情形.因此原、被告之間簽訂的關於涉案的建設用地使用權的轉讓合同是有效的,雙方應該依約履行各自的義務.根據?物權法?第１３９條規定:設立建設用地使用權的,應當向登記機構申請建設用地使用權登記.建設用地使用權自登記時設立.登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書.根據該條的規定,建設用地使用權以登記為成立的必要條件,隻有經過法定的登記手續,才設立該物權.因此,僅通過簽訂建設用地使用權轉讓合同,尚沒有完成建設用地使用權權屬的轉移,隻有履行了變更登記手續,將新的權利人記載在不動產物權登記簿上,不動產物權的變動才發生法律效力.所以二審法院認為,原審法院判決上訴人協助被上訴人辦理寧國用(２００４)第００４３４５７號國有土地使用證登記範圍內屬於被上訴人所有的國有土地使用權的過戶手續,並無不當.
第二,用益物權是物權,是以對物的使用並獲取收益為目的的權利,而訴訟時效針對的是請求權.因此本案是關於物權的糾紛,不適用有關訴訟時效的規定.
１７８第十一章宅基地使用權第１１章宅基地使用權一、宅基地使用權的概念與特征(一)宅基地使用權的概念宅基地使用權是指農民集體成員對於農民集體所有的土地以建設自用住宅為目的而享有的占有、使用的排他性權利(?物?第１５２條).雖然我國現行?物權法?關於宅基地使用權僅規定了４個條文,但並不意味著該項製度不重要.在我國土地所有製二元化的製度下,農村的土地絕大多數屬於農村集體所有,農村集體所有的土地主要的用途是農業生產,但是人們在生產生活過程中需要必要的居住環境,這種居住環境不同於我國的城鎮建設,更多的是尊重當地的風俗、習慣,並且這一部分的居住環境是建立在農村集體所有的土地之上.因此,在遵守國家的土地政策原則之下,較之城市建設更加重視村民的意思自治下的集體決策,故我國宅基地使用權這一用益物權並不是以登記為產生條件,這是一項具有中國特色的不動產用益物權製度,其權利的行使、變更等除了適用?物權法?規定之外,更多的是根據?土地管理法?以及國家相關的行政法規和政策.在我國,土地承包經營權與宅基地使用權是我國農民享有的重要的兩項用益物權.前者解決了農民的吃穿等溫飽問題,後者解決了農民的居住問題,是維護農村穩定和農業發展的重要製度.
(二)宅基地使用權的法律特征１．宅基地使用權的所屬主體特定特定的宅基地僅限於本集體經濟組織內部的成員享有使用權.我國司法審判亦是持此態度,即非集體成員不得享有和受讓宅基地使用權.但也有反對的聲音,因為根據我國現行１７９物權法的理論與實務的法律、法規,並沒有明確規定禁止宅基地使用權的轉讓.例如,上海高院對於宅基地使用權在非村民之間流轉時,根據不同的情況作出不同的判斷,並非認定凡涉及宅基地使用權轉讓合同都無效.①２．宅基地使用權貫徹“一戶一宅”原則即村民一戶隻能擁有一處宅基地,麵積不得超過省(區、市)規定的標準.村民將原有住宅出賣、出租或者贈與他人後,再申請宅基地的,不得批準(?土?第６２條第１款).實行“一戶一宅”法律製度原因是基於我國地少人多、耕地資源稀缺的國情,因此,要盡量減少建房占用耕地,提高農村土地的利用率和經濟效益.村民將原有住房出賣、出租或者贈與他人後,再申請宅基地的,不得批準.這樣規定的目的在於製止濫建住宅或者變相商品房開發,以保護耕地和維護宅基地分配公平.
３．宅基地使用權的客體是本集體所有的非農業用地即在國有土地之上不得設置宅基地使用權.在國有土地之上設定與之類似的用益物權是建設用地使用權.兩者相同之處是均以在他人土地之上建造建築物、構築物及其附屬設施為目的的不動產用益物權,其一旦設立,效力優先於土地所有權,並受到物權的保護.
４．宅基地使用權的目的具有特定性即宅基地使用權的內容是依法建造、保有個人住宅及其附屬設施而對土地的占有、使用和收益的權利.所謂的“住宅”是指農村集體經濟組織成員的生活居住用房,“附屬設施”是指輔助住宅發揮效能的與農民生活相關的建築物.一般包括豬羊牛棚、庭院、廁所、車庫等設施.農民可以占有、使用和建造住宅及其附屬設施,也可以繼承,但交易性權利如轉讓、抵押、贈與等受到嚴格的限製.隨著新農村的建設和村民創業的需要,深化農村金融改革創新,有效盤活農村資源、資金、資產,增加農業生產中長期和規模化經營的資金投入,為穩步①例如,廣西壯族自治區防城港市中級人民法院(２０１１)防市民一終字第１９３號:法院認定農村集體組織成員無權將宅基地使用權轉讓給城鎮戶口人員,因此兩者之間簽訂的轉讓合同無效.北京市第二中級人民法院(２０１５)二中民終字第１６５號白宏傑與張振忠等宅基地使用權糾紛上訴案:一二審法院均以白宏傑係非農業城鎮居民,不享有對北京市房山區×××丁各莊村宅基地使用的權利;白宏傑與張振忠轉讓宅基地的行為違反了相關法律的強製性規定,雙方簽訂的?轉讓協議?無效.但是也有的法院對此持不太相同的態度:?上海高院關於審理農村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見?(滬高法民—[２００４]４號):農村宅基地買賣應嚴格按照法律法規的規定進行.對於由此引發的糾紛,應當綜合考慮出賣人出售房屋是否經過審批同意、合同是否履行完畢以及買受人的身份等因素,區分不同情況,妥善處理,具體如下:第一、對於發生在本鄉範圍內農村集體經濟組織成員之間的農村房屋買賣,該房屋買賣合同認定為有效.第二、對於將房屋出售給本鄉以外的人員的,如果取得有關組織和部門批準的,可以認定合同有效.第三、對於將房屋出售給本鄉以外的人員的,未經有關組織和部門批準,如果合同尚未實際履行或者購房人尚未實際居住使用該房屋的,該合同應作無效處理.第四、對於將房屋出售給本鄉以外的人員,未經有關組織和部門批準,如果合同已實際履行完畢,且購房人已實際居住使用該房屋的,對合同效力暫不表態,實際處理中應本著尊重現狀、維護穩定的原則,承認購房人對房屋的現狀以及繼續占有、居住、使用該房屋的權利.對此類案件進行處理時,亦區分不同情況:第一、按上述第三種情況處理的,雙方當事人應各自返還房屋及購房款.第二、按上述第四種情況處理的,如果係爭房屋已經拆遷或者已納入拆遷範圍的,應在扣除購房人的購房款後,充分考慮購房人重新購房的合理支出,由購房人與出賣人按比例取得補償款,其分割比例一般可以考慮在７:３左右.
１８０第十一章宅基地使用權推進農村土地製度改革提供經驗和模式,促進農民增收致富和農業現代化加快發展.２０１５年,國務院頒布了?國務院關於開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見?(國發〔２０１５〕４５號),對農民住房財產權抵押、擔保、轉讓開展試點工作.即緩和了禁止農民流通住房財產權(包括建設在宅基地使用權)的規定.加快推進宅基地使用權和農民住房所有權確權等登記頒證,探索對通過流轉取得的農村承包土地的經營權進行確權登記頒證.農民住房財產權設立抵押的,需將宅基地使用權與住房所有權一並抵押.試點涉及突破?中華人民共和國物權法?第１８４條、?中華人民共和國擔保法?第３７條等相關法律條款,由國務院按程序提請全國人大常委會授權,允許試點地區在試點期間暫停執行相關法律條款.
５．宅基地使用權須經合法手續取得,一般是無償的農村居民取得宅基地使用權,必須有完備合法的手續.根據我國現行法規定,宅基地使用權取得采取申請、審批的方式,而不是依照民事合同.正是由於宅基地使用權取得具有無償性、福利性,因此權利人取得宅基地使用權後,應積極加以利用.但是,根據?國務院關於開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見?的精神,按照黨中央、國務院確定的宅基地製度改革試點工作部署,正在積極探索建立宅基地使用權有償轉讓機製.
６．宅基地使用權是沒有期限的宅基地使用權是無期限的用益物權,具有永久性,其不會因期限屆滿而消滅.
二、宅基地使用權的取得與流轉我國?物權法?第１５３條規定:“宅基地使用權的取得、行使和轉讓,適用土地管理法等法律和國家有關規定.”本條並沒有明確規定有關宅基地使用權的取得與流轉的具體內容,隻是規定適用?土管理法?等法律和國家有關規定,故目前我國涉及宅基地使用權的取得與流轉,除了適用?物權法??擔保法?等民事法律規範之外,更多的是適用?土地管理法?等行政法律法規.
(一)宅基地使用權的取得１．取得宅基地使用權的流程根據?土地管理法?及其相關行政法律法規,宅基地使用權的取得必須經過法定程序(?土?第６２條).
可以申請取得宅基地使用權人必須具備該宅基地所在地集體經濟組織的成員的資格.具有該資格的村民在符合下列條件之一的,可以向所在村民委員會或農村集體經濟組織申請劃批宅基地:(１)居住擁擠,宅基地麵積少於規定的限額標準的;(２)因結婚等原因,確需建新房分戶的;(３)原住宅影響村鎮規劃需要搬遷的;(４)經縣級以上人民政府批準回原籍落戶,農村確無住房的:包括批準回鄉定居的職工、離退休幹部、複員退伍軍人、回鄉定居的華僑、港澳台同船等非農業人口;(５)縣級以上人民政府規定的其他條件.申請人填寫“建房用１８１物權法的理論與實務地申請表”,並在本集體經濟組織或者村民小組張榜公布.公布期滿無異議的,報鄉(鎮)人民政府審核,鄉鎮土地管理部門接到申請後到現場查看,經鄉鎮人民政府審核後報縣級人民政府土地管理部門審核,最終由縣級人民政府批準.經依法批準的宅基地,農村集體經濟組織或者村民小組應及時將審批結果張榜公布.
我國目前現行法律法規並未將登記作為取得宅基地使用權的要件,登記與否不影響宅基地使用權的取得.宅基地使用權自縣級人民政府批準時設立或者取得.
２．以案說法①【基本案情】陳雪原係許昌地區長葛市人,於１９７１年來臨潁縣境內做小生意,因無處居住,與被告櫻桃郭村七組達成協議,由櫻桃郭村七組給陳雪解決一處宅基地,陳雪以青苗賠償費支付給櫻桃郭村七組２６００元錢.櫻桃郭村七組劃給陳雪的宅基地屬於可耕地,陳雪在該處宅基上建房居住,並在此做生意,個體經營.但陳雪一直未取得該處宅基地的合法使用證.１９９４年１２月份,櫻桃郭村七組為收回該處宅基,在未經有關部門批準的情況下,組織七組村民,由郭玉申帶領,駕駛拖拉機,將陳雪經營的所有商品非法扣押,並把陳雪居住的房屋全部拆除.陳雪現住在親戚家.陳雪向臨潁縣人民法院起訴,要求法院維護自己對宅基地的使用權,並要求被告賠償全部損失.
【爭議焦點】陳雪能否獲得櫻桃郭村七組的宅基地使用權?
【判旨】臨潁縣人民法院認為:陳雪所訴宅基地使用權,因未取得宅基地使用權證,此問題應由行政部門處理,不屬人民法院管轄範圍.陳雪要求返還物品賠償損失,被告櫻桃郭村七組願意將現有物品返還,但陳雪拒收.因此,陳雪的該項請求,隻有待宅基地使用權確定後另案處理.故裁定:駁回陳雪的起訴.
陳雪不服此裁定,上訴於漯河市中級人民法院.經二審法院主持調解,雙方當事人於１９９５年６月１２日自願達成協議:一、陳雪所訴宅基地使用權自願放棄;二、櫻桃郭村七組返還給陳雪房料和商品(房料、商品清單附後).返還財物應完好無損,若有壞損,按進價賠償.
三、櫻桃郭村七組一次性補償陳雪人民幣５００元整.
【評析】從本案認定的事實來看,原告提出的訴訟請求有二:一是認為被告櫻桃郭村七組的行為侵犯其宅基地使用權,因而要求維護其宅基地使用權;二是認為櫻桃郭村七組將其經營商品扣押和將其房屋拆除的行為,侵犯其財產所有權,因而要求返還財產和賠償損失.
對其第一項訴訟請求,因其不能提供合法的權利依據,即其沒有宅基地使用權證,而且在當時曆史條件下,櫻桃郭村七組也不是劃撥耕地作宅基地使用的權利主體,故其該項主張①【法寶引證碼】CLI．C．８７３０２,陳雪訴櫻桃郭村七組收回劃給其使用的宅基地侵犯宅基地使用權和侵犯財產所有權糾紛案.
１８２第十一章宅基地使用權沒有法律依據,是屬無實體權利支持的訴訟請求.對此,應從實體上作駁回訴訟請求處理,而不是從程序上作駁回起訴處理.如果原、被告雙方都持有該塊宅基地使用權的合法依據,雙方所發生的爭議即為宅基地使用權權屬爭議,這種權屬爭議依法應由政府主管部門處理,對原告的起訴即應作駁回起訴處理.一審法院將該項之訴錯誤地認定為權屬爭議,故其駁回起訴就是錯誤的.
對其第二項訴訟請求,櫻桃郭村七組的行為確為侵權行為,也應依法承擔相應的民事責任.在當事人雙方不能協商解決的情況下,法院即應作出實體判決,而不論一方當事人持何種態度.一審法院以原告拒收被告同意返還的財產為理由,認為其該項訴訟請求隻有待宅基地使用權確定後另案處理,是沒有法律依據的.故一審法院對本案的正確處理,應當是從實體上作出判決,即駁回原告的第一項訴訟請求,支持原告的第二項訴訟請求.
(二)宅基地使用權的流轉宅基地是農民的安身立命之所,其對農民而言重要性不言而喻.為了保障社會安定、經濟的穩定和建設和諧社會,我國?物權法??土地管理法??擔保法?等法律法規以及一係列國務院的有關政策等,在傳統上均禁止宅基地使用權在集體經濟組織外的流轉.即宅基地使用權不得向集團經濟組織之外的第三人買賣、贈與、投資入股、抵押等.根據現行?擔保法??土地管理法?等規定,農村貸款不得以宅基地為抵押.宅基地使用權雖然在農村是一筆財產,但無法為農民進城創業提供融資.但是,黨的十八大和十八屆三中全會、四中全會之後,國務院為了農民的利益和農村的發展,希望通過盤活農村土地資產,增加農民財產性收入渠道,於２０１５年印發了?關於開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見?(以下簡稱?意見?).根據該?意見?,一是賦予土地承包經營權、宅基地使用權抵押融資功能.二是推進農村金融產品和服務方式創新.在貸款利率、期限、額度、擔保、風險控製等方麵加大創新支持力度.三是建立抵押物處置機製.允許金融機構在保證農戶承包權和基本住房權利前提下,依法采取多種方式處置抵押物,完善抵押物處置措施.四是完善配套措施.試點地區要加快推進農村土地承包經營權、宅基地使用權和農民住房所有權確權登記頒證,建立完善農村土地產權交易平台,建立健全農村信用體係.五是加大扶持和協調配合力度.在貨幣政策、財政政策、監管政策、保險保障等方麵,加大扶持和協調配合力度.據統計,近年來,包括北京、四川、湖南等地陸續有金融機構啟動兩權抵押貸款業務.目前包括四川、江西、山東、河南等,全國已有超過２０個省份的相關地區正在開展試點.截至２０１５年６月,贛南已發放農房抵押貸款１７７筆,共３１６５萬元.該縣還明確了“貸款戶數３０００戶,貸款金額１億元”的放貸目標.①非集體經濟組織成員是否可以繼承宅基地使用權?在司法實踐中是一個非常棘手的問題.
如某村農民李某夫婦婚後育有甲、乙、丙、丁四個子女,甲、乙、丙為三兄弟,丁最小為妹妹.四個子女出生後,１９９０年李某申請到本村一處宅基地並建成房屋四間,剩餘一間宅基①?農村的土地和住房也可以拿來做房產抵押貸款了?,http:\/\/www．fangjinsuo．com\/zixun\/show－１３－１６４０－１．html．１８３物權法的理論與實務地尚未建屋.甲於２００１年結婚,婚後育有一子一直居住在老屋內,乙於２００３年結婚後分戶並申請同村一處宅基地建房安居.丙於２０００年考上大學後在城市落戶,丁於２００５年嫁至鄰村,戶口同時遷出.２０１２年,甲與妻子、兒子將戶口遷入城鎮,但甲仍長期居住在老屋.２０１４年,李某妻子與李某先後病故,乙於２０１６年向甲提出要求分割房屋,丙、丁聲稱自己亦有份額,後各方協商不成,乙於２０１６年６月訴至法院要求確認三間房屋及一間宅基地的遺產繼承份額.試問:李某夫婦不動產遺產應該如何分割呢?甲、乙、丙、丁是否享有宅基地使用權的繼承權呢?①李某夫婦１９９０年申請的宅基地為戶內全體成員共有,其上所建四間房屋亦為全體戶員共同共有.乙因戶口遷出申請到另一處宅基地;丙因落戶城市,不再是農村居民;丁因嫁至鄰村,戶口遷出;２０１２年,甲與妻子、兒子遷戶至城鎮,已經失去原農村戶口,故,甲、乙、丙、丁均不再享有原宅基地及其上房屋的共有權利.２０１４年李某夫婦去世之前,原宅基地及其上房屋為李某夫婦共有,但該共有並非婚姻法上的夫妻共同共有,因為該共有的基礎是由家庭共同生活關係產生.按照共同共有的法理,家庭關係存續期間,成員不得請求分割共有財產,因而,宅基地使用權的共同共有關係就存續.家庭個別成員的死亡,不會導致家庭的消亡,也就不會產生宅基地使用權的分割問題,無法形成死亡人對宅基地使用權的個人份額,也就無所謂被繼承人的個人財產一說.進而言之,隻有當戶內成員都不在世時,討論宅基地使用權的繼承問題才有意義,因為此時已經出現繼承法上的個人財產.本事例中,其他戶員①實際發生的案例有:山西省忻州市中級人民法院(２０１２)忻中行終字第３１號(２０１２年７月１６日)薛萬田訴忻州市忻府區人民政府土地行政登記案.本案裁判的焦點主要有兩點:一是宅基地使用權是否可以由農村集體組織以外的成員繼承;二是人民政府在頒發宅基地使用證時,應進行實質性審查還是隻進行形式性審查.我國?憲法?第十三條第二款規定:“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權.”?繼承法?明確規定,公民的房屋是公民個人的合法財產,可以作為遺產予以繼承.也就是說,宅基地上的房屋是可以繼承的,根據“地隨房走”的原則,公民繼承了房屋當然可以使用房屋所占的宅基地.因此,事實上在集體組織內部,宅基地使用權得以“繼承”.另外,在國土資發[２００８]１４６號?國土資源部關於進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知?第三條第一款規定:“嚴格落實農村村民一戶隻能擁有一處宅基地的法律規定.除繼承外,農村村民一戶申請第二宗宅基地使用權登記的,不予受理.”可以看出,農村宅基地使用權可以繼承,在法律上是受支持的.由於此種“繼承”隻在農村集體組織內部進行,所以長此以往,不會造成農村土地資源的流失,也不會對農村住宅的管理造成混亂.但在農村集體組織成員喪失其農村集體組織成員主體資格以後,是否還擁有宅基地使用權的繼承權就成為另外一個核心的問題.２０１１年,?國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部關於農村集體土地確權登記發證的若幹意見?的出台,對此問題作出了肯定性回答:“非本農民集體成員的農村或城鎮居民,因繼承房屋占用農村宅基地的,可按規定登記發證,在?集體土地使用證?記事欄應注記‘該權利人為本農民集體原成員住宅的合法繼承人’,宅基地使用權應該按照當地省級人民政府規定的麵積標準,依法確認給本農民集體成員.非本農民集體的農民,因地質災害防治、新農村建設、移民安置等集中遷建,在符合當地規劃的前提下,經本農民集體大多數成員同意並經有權機關批準異地建房的,可按規定確權登記發證.已擁有一處宅基地的本農民集體成員、非本農民集體成員的農村或城鎮居民,因繼承房屋占用農村宅基地的,可按規定登記發證,在?集體土地使用證?記事欄應注記‘該權利人為本農民集體原成員住宅的合法繼承人’.非農業戶口居民(含華僑)原在農村合法取得的宅基地及房屋,房屋產權沒有變化的,經該農民集體出具證明並公告無異議的,可依法辦理土地登記,在?集體土地使用證?記事欄應注記‘該權利人為非本農民集體成員’.”htＧtp:\/\/www．pkulaw．cn\/case\/pfnl_１２０４５４８１８．html?match＝Exact.
１８４第十一章宅基地使用權均已遷出,原戶內隻剩李某夫婦兩人,他們去世後,原屬他兩人共有的宅基地使用權和宅基地上的房屋能否被繼承,我國現有法律未明定宅基地使用權能否繼承.如果可以被繼承,則應當如何進行?
農村宅基地使用權的原始取得具有一定的福利性質,與取得人的身份性相聯係,且規定了“一戶一宅”,這是基於初始公平的考慮.現行法律和製度出於保障農民利益而限製宅基地使用權的身份屬性和流轉性具有正當性,但是過於強調其保障意義,而忽略宅基地使用權作為用益物權的財產權性質,這是這一製度設計的弊端,也是造成宅基地繼承問題的根本原因.
第一種觀點為“否認繼承說”,與上述案例的判決意見持相同觀點,認為宅基地使用權具有一定的人身依附性,其取得需要主體符合特定的身份,即本集體經濟組織成員.因此,非本集體經濟組織成員無權繼承宅基地使用權.第二種觀點被稱為“可以繼承說”,理由同上述第三種情形中的支持者觀點.第三種觀點為“有限繼承說”,此種觀點認為,宅基地使用權不能繼承,但是建造在宅基地之上的房屋可以繼承,不過由於宅基地使用權無法繼承的原因,被繼承之房屋所有權有存在期限,即在不能對房屋作任何修葺的前提下,房屋之自然存續時間.①房屋所有權與宅基地使用權作為物權法上的兩類權利,之間的衝突既然僅僅依靠物權方麵的製度去調整是無法得到有效解決,不如將債權機製引入到繼承關係中.具體解決方法如下:如果宅基地之上已經不存在房屋,則無論是不與被繼承人共同生活且不符合宅基地申請條件的集體組織成員,還是非本集體組織成員,對於宅基地使用權一律不得繼承.如果宅基地之上仍然存在具有使用價值的房屋,則上述兩類特殊主體都可以享有繼承權,但需要繳納一定的合理費用.準予繼承宅基地的原因是?繼承法?對房屋的保護以及“房地一體”的特點.但如果允許無償使用,於情於法都不合理.鑒於此,繼承人可通過支付一定的費用以獲取繼續使用宅基地的權利,以此符合民法的公平原則.對於不與被繼承人共同生活且不符合宅基地申請條件的集體組織成員,對其“宅基地的麵積超過省、自治區、直轄市規定的標準”的部分向集體組織支付合理的費用;非本集體經濟組織成員繼承人對繼承所得的房屋所占的宅基地,也要支付合理的費用.一般認為,影響宅基地使用權人繳納費用的因素主要包括繼承人的身份、獲得宅基地使用權的原因、宅基地使用權與房屋在交易價格中所占比重、宅基地麵積與規定的人均占有麵積之間的關係等.具體的可衡量該地區的經濟發展水平和農村集體土地的經濟價值,由本地方設立基本標準,允許當事人在一定範圍內協商.農村集體經濟組織則可以用這筆費用改善村民的福利,以此彌補宅基地福利功能受限後對農村集體經濟組織帶來的利益損失.②①陶鍾太朗、楊環:?繼承法視域下的宅基地使用權———困局與破解?,載?中國土地科學?２０１１年第７期.
②參見陳小君、高飛、耿卓、倫海波:?後農業稅時代農地權利體係與運行機理研究論綱—以對我國十省農地問題立法調查為基礎?,載?西北政法大學學報?２０１０年第１期.
１８５物權法的理論與實務三、宅基地使用權的效力(一)宅基地使用權人的權利１．為保有住宅而長期使用宅基地的權利.宅基地與房屋連為一體,為保有房屋,法律允許和保障宅基地使用權人享有對宅基地長期占有、使用、收益的權利.
２．在宅基地空閑處修建其他建築物、設施的權利.宅基地使用權人可以在宅基地空閑處修建各種生活需要的建築物或設施.
３．在宅基地空閑處從事種植而取得收益的權利.
４．關於宅基地使用權的轉讓.
?物權法?通過第１５３條的規定,將是否允許宅基地使用權轉讓的決定權交給了?土地管理法?等其他特別法,因此宅基地使用權的取得、行使和轉讓是無法依據?物權法?而進行的.然而到目前為止,我國?土地管理法?仍然是禁止宅基地使用權進行轉讓的,因此在?土地管理法?修改之前,宅基地使用權仍然是不得轉讓的.
(二)宅基地使用權人的主要義務１．宅基地使用權人必須按照批準的用途使用宅基地.根據宅基地使用權的目的,宅基地使用權人必須在批劃的宅基地上建造房屋,不得擅自改變宅基地的用途,更不能買賣、出租或以其他形式非法轉讓宅基地.另外,宅基地使用權人必須在規定的期限內在宅基地上建造房屋,否則土地所有權人有權收回宅基地使用權.
２．宅基地使用權人必須按照批準的麵積建造房屋.宅基地使用權人不能采取任何非法手段多占土地作為宅基地.如果宅基地使用權人多占土地的,將按照非法占用土地追究法律責任.
３．宅基地使用權人要服從國家、集體統一規劃.因國家、集體統一規劃需要變更宅基地時,宅基地使用權人不得阻撓,但是因變更宅基地給使用權人造成困難或損失時,應依法給予補償.
１８６第十一章宅基地使用權四、宅基地使用權的消滅(一)宅基地使用權消滅的原因所謂宅基地使用權的消滅,是指因一定的原因或事由,導致宅基地使用權人喪失宅基地使用權的情形.?物權法?第１５４條規定:“宅基地因自然災害等原因滅失的,宅基地使用權消滅.”實際上,宅基地使用權消滅的原因除此之外,還有以下幾種主要原因:１．宅基地使用人不按照批準的用途使用土地,宅基地使用權被依法收回.
２．長期閑置宅基地.
３．宅基地因被征收而消滅.
４．宅基地使用權人不複存在.
５．宅基地使用權移轉引起的宅基地使用權的相對消滅.
(二)宅基地使用權消滅的法律後果１．宅基地使用權作為一種在集體土地上設立的無償取得的用益物權,具有社會保障、社會福利性質,因此在宅基地使用權消滅時,在符合法律規定的情況下,對失去宅基地的村民,應當重新分配宅基地(?物?第１５４條).
２．宅基地使用權絕對消滅時,宅基地上的住宅及其附屬設施的所有權轉歸集體經濟組織享有.
１８７物權法的理論與實務第１２章地役權事例:一、甲房地產開發公司從他人手中購得位於市中心城市花園廣場附近的一塊土地,以“觀景”為理念設計並建造高層觀景商品住宅樓.該地前邊有一學校乙,雙方協議約定:乙在２０年內不得在該處興建高層建築,為此甲每年向乙支付１０萬元作為補償.一年後學校遷址,將房屋全部轉讓給丙房地產開發公司,乙未向丙提及其與甲之間的協議約定.丙購得該房屋後建高層住宅.甲得知這一情況後,要求丙立即停止興建,遭到拒絕後便向法院提起訴訟,請求法院確認乙與丙之間轉讓房屋合同無效,並要求賠償損失.試問:本案屬於相鄰關係糾紛還是地役關係糾紛?
二、如下圖,某車站矗立在丙的土地的北邊大路靠自己這一側,甲的土地與車站之間隔著丙地,但是甲不是一定要通過丙的土地才能到達車站,因為在甲的土地東邊與乙的土地西邊之間有一條小路,沿著小路往北走到盡頭就是大路與小路的交彙處,再往西邊拐繼續往前走２００米就可以到達上述車站.但是,如果甲能夠直接穿過丙的土地前往車站,隻需走５０米即可到達車站.
三、李某從自己承包的土地上出入不便,遂與張某書麵約定,在張某承包的土地上開辟一條道路供李某通行,李某支付給張某兩萬元,但沒有進行登記,問該約定是屬於相鄰關係１８８第十二章地役權的約定還是地役權合同?
一、地役權的意義如事例一,甲房地產公司想建造高層觀景商品房,但為了避免前方乙學校大興土木妨礙眺望,甲可以通過與乙協商,達成利用乙不動產,以提高自己不動產效益的書麵協議.這種以他人不動產承受一定負擔,提高自己不動產效益的物權,是以有限成本實現提高不動產資源利用效率就是所謂的地役權(?物?第１５６條).其中需要利用他人不動產稱為需役地,為需役地提供便利被利用的不動產則為供役地.故地役權是存在他人不動產之上,為自己不動產效益提高所用,可以是無償也可以是有償,並且根據供役地不動產的性質其地役權存續的期間也不同.例如,所有權性質的可以設定永久地役權,如果是用益物權性質的則不得超過用益物權的剩餘期限.另外,我國物權法規定的地役權的客體不僅僅指土地,而是不動產(土地及定著物).此處不動產不僅包括所有人的土地,還包括用益物權人的土地及定著物.正是由於我國實行土地公有製度,因此在我國雖然有建立在所有土地之上的地役權,但民間大多數地役權是建立在用益物權土地及定著物之上,即我國地役權的客體為不動產,我國台灣地區現行民法也是以不動產為地役權的客體,而非土地.
我國?物權法?僅概括規定了地役權人應當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地(１５９條),並沒有詳細規定地役權的類型,但根據利用供役地的目的大概可以劃分為:通行地役權、汲水地役權和眺望地役權等.
二、地役權的功能作為一種規範不動產利用的私法手段的地役權製度源於羅馬,經過千年的發展,人們不僅重視其傳統的功能,而且還隨著時代的發展不斷拓展新功能.要正確把握地役權功能,有必要通過分析比較在民法上與之功能類似的租賃權與相鄰關係,以便發現其獨特的功能.
(一)地役權與不動產租賃權如事例二,甲的土地並不是袋地,因此甲不能當然享有法律上規定的相鄰關係中的通行權,即丙無義務給甲提供通道.但是甲可以通過租賃的方法,向丙租賃其土地的一小部分作為自己前往車站的通道.但是,如果丙將自己的土地的一部分租賃給甲,那麼該部分土地的使用權就歸屬於甲了,也就意味著丙不能利用這一部分出租的土地通行.另外,如果甲將其土地轉讓給第三人丁,甲的土地的受讓人丁如果沒有重新和丙簽訂租賃合同,則就不能繼續享有利用丙的一部分土地作為通道的權利.
但是,如果甲與丙之間設定了為了甲的土地利用的便宜利用丙的土地的權利,即設定地役權,則上述存在於租賃關係的問題就可以迎刃而解了.雖然地役權與不動產租賃權都是建立在需要利用他人不動產的基礎上,但兩者的性質不同.地役權是物權,是用益物權的一１８９物權法的理論與實務種,具有対世性,並且地役權是附隨於需役地,而不動產租賃權是債權,不具有絕對性,隻能約束合同雙方當事人.故二者受到的保護力度不同.
(二)地役權與相鄰關係供役地的權利人為了需役地限製自己不動產物權的內容、範圍,所以與相鄰關係規定一樣,兩者都是相鄰關係都是對所有權進行限製的製度.但是它們之間還是存在以下幾個方麵的差異:１．權利設定不同相鄰關係是法定的,是不動產所有權內容當然的擴張或者限製.而地役權雖然也是對土地的所有權或者用益物權的擴張或者限製,但其是基於土地所有人或者用益物權人之間的契約形成,是意定的.故地役權有時又稱為意定地役權.
２．權利受限的最低程度不同法律上當然衍生的相鄰關係上的權利,是為了最低限度地抑製損害義務人,力圖與權利人之間的調整.換言之,相鄰關係的調整是法律的底線,是法律對相鄰不動產的利用進行最低限度的調節.因為基於相鄰關係對不動產所有權人或者使用人的擴張或者限製,是在不得已的情況下發生的,如果不對相鄰一方的不動產所有人或者使用人的權利進行限製,相鄰的不動產所有人或者使用人將無法正常實行對其不動產的利用.而就地役權而言,沒有這樣的限製,在不違反相鄰關係的強製性規定的前提下,根據當事人之間的約定,與不動產利用有關的任何必要的權利內容都可以規定.如事例二,甲可以通過與丙的地役權協議在丙土地上設定通行權.換言之,地役權則是在相鄰關係之外,土地所有人或者用益物權人是基於合意設定的權利擴張或者限製,因此其內容、範圍幾乎是沒有受到限製.
３．權利性質不同相鄰關係不是獨立的民事權利,也不是獨立的物權類型,其是所有權本身的限製或者擴張.而地役權是一項獨立的民事權利,是用益物權的一種,是對土地使用價值直接支配的權利,所以地役權人可以基於自己的權利排除對供役地的侵害.
４．登記的意義不同相鄰關係是法律直接規定的,無須登記即可對抗第三人.而用益物權的地役權是意定物權,雖然其不以登記為成立要件,但如果未登記則不具備對抗善意第三人的效力(?物?第１５８條).
５．權利的基礎不同基於相鄰關係產生的權利義務是與所有權同時存在,不會因相對人的意思而發生變動.
而地役權的取得是基於地役權合同,地役權可以因期限屆滿,或者因當事人解除等原因歸於消滅.
６．無償與有償的差異相鄰關係具有無償性,即當事人在行使法律規定的權利時,隻要不給相鄰人造成損失,可以無償利用.而地役權雖可無償亦可有償,但一般情況下是有償的.
(三)地役權的獨特功能如上所述地役權與租賃權、相鄰關係都具有以他人不動產供自己不動產便宜之用的功１９０第十二章地役權能,雖然現代民法中“買賣不破租賃”是一般的原則,但是租賃仍隻具備債的性質,相鄰關係的規定僅在於限製所有權的範圍,是屬於最小限度不動產利用的調整,而地役權是物權,是用益物權的一種,其借助“物權性”可以穩固不動產利用關係,並通過登記製度還可以在其上同時創設內容不相排斥的多數地役權.故地役權主要有以下獨特的功能:１．具有利用供役地的功能如地役權人得以享受供役地的通行權等.但地役權不得以供役地權利人積極從事一定行為為內容,例如拆除某構築物等.這是地役權的傳統功能之一.
２．具有禁止供役地權利人為某種使用的功能地役權賦予權利人不允許供役地所有人在有負擔的不動產上進行個別的行為的權利,雖然供役地所有人的這些行為,根據所有權的內容本來是允許的.這種地役權關係,不是地役權人自己使用需役地,而是根據地役權禁止他人在供役地上為某些行為.該功能具有以私法補充公法的功能.比如禁止在需役地前建造高樓等.這也是地役權的傳統功能之一,該傳統功能在市場經濟發達的西方國家,其所具有的為他人的自由所作出的自由限製的性質,被充分利用,成為限製營業競爭自由的手段之一.①但是,我國應該謹慎對待禁止供役地權利人為某種使用的功能的拓展,例如,如果一位律師或者醫生在相鄰不動產上設定不允許經營同類業務的地役權,這就隻對律師或者醫生本人具有利益,但對於作為需役地而言,並沒有為其利用帶來利益,因此從我國地役權理論來講,這種情況是不能設定地役權,而隻能根據個人需要通過協商,達成一致協議的債權方式來實現.因為我國現行的地役權製度,設立地役權是以能夠為需役地帶來利益為目的,而不僅僅是為需役地現在的所有人帶來利益為內容,並在此範圍內設定,這種利益在通常情形下也可以出現的將來利益.
３．具有排除供役地權利人行使物上請求權的功能通過契約形成物權相鄰權,約定供役地權利人不得排放噪音、廢水等,以支付一定的補償金的方式來換取相鄰不動產權利人的容忍義務.如甲工廠合法設立於A小區,但是甲工廠生產時會產生尚未超標的聲響,但影響小區居住環境.這種場合A小區的居民可以通過支付足夠的費用,限製供役地權利人的甲工廠的權利,即禁止其產生噪音.反之,工業企業也可以通過地役權的形式,買下相鄰居民要求停止排放有害物質的權利.②這樣設定地役權負擔的不動產權利人就再也不能行使防禦權了.該功能實現的最大問題是,雙方當事人就是否設立這種地役權以及支付多少費用為代價的交涉.
綜上,事例一,是屬於相鄰關係糾紛還是地役權糾紛?不能僅僅從訟爭雙方當事人地理位置上相互毗鄰或鄰近來判斷,而應以一方在行使自己所有權或使用權時,是否確有必要使自己的權利得到擴張,而另一方是否確有必要對需要擴張的一方提供必要的便利來認定.