二、積極道德主義與消極道德主義(2 / 2)

王五的三歲孩子被車撞了,但是王五的小三剛為他又生了一個智商150的孩子。王五覺得不

如放棄這個智商隻有100的孩子。兄友弟恭是一種值得倡導的美德,但不能強求。而虎毒不食子則是人倫根本,法律也明確規定作為父親的王五有救助子女的義務。如果他的不救助導致孩子死亡,王五就構成(不作為的)故意殺人罪。

至於消極道德主義,是以道德作為出罪的依據,這是孔子所嘉許的,也符合現代法治精神。也就是我常說的,法益作為入罪的基礎,但倫理作為出罪的依據。出罪不能隻講法律,還要談道德。道德所鼓勵的行為在普通法係屬於正當化行為(justification),在大陸法係#pageNote#0屬於違法阻卻事由,也就是排除違法性的事由。道德所容忍的行為在普通法係叫做可得寬恕事由(excuse),也就是大陸法係的責任阻卻事由。總之道德所容忍或者鼓勵的行為不宜視為犯罪。

葉公曾請教孔子一個案件,說有一個很正直的人,姑且叫作張三。張三的父親偷了別人的羊,張三就大義滅親,去作證人說父親確實偷了羊。孔子回答說:“吾黨之直者異於是,父為子隱,子為父隱。直在其中矣。”父親為兒子隱瞞,兒子為父親隱瞞。而真正的正直就該是這樣的。親親相隱,父親包庇兒子,兒子袒護父親,即便符合包庇、窩藏罪的構成要件,這也是道德所容忍的行為,可得寬恕,沒有必要以犯罪論

處。又如,教師麵臨義務衝突,自己的孩子和學生同時失足落水,救助孩子是法定義務,救學生是道德義務(假定不存在先行行為),如果教師先救學生,孩子溺水而亡。表麵上,這符合了不作為犯罪的構成要件,單純從法益理論來看,此行為侵害了法益,因為法定義務高於道德義務。但是,由於這種行為是道德規範所鼓勵嘉獎的行為,更不能予以懲罰。

刑法中有一種期待可能性理論,通俗來講就是法律不能強人所難。根據當事人行為時的具體情況,如果不能期待行為人實施合法行為,就是沒有或缺乏期待可能性,此種情況下我們會認為,行為人存在責任阻卻事由,因而不承擔刑事責任。期待可能性的精髓就是把自己放在被告人的位置,想一想在類似情況下,你會如何選擇?己所不欲、勿施於人,不要把自己也背不動的擔子放在別人的肩膀上。

回顧文首兩名女性因為逃離家暴犯下“重婚罪”的案件。在我國刑法理論中,判斷已婚婦女的事實重婚是否構成重婚罪時,以下情況都可以被認為缺乏期待可能性:因配偶長期外出下落不明,造成家庭生活嚴重困難,又和他人形成事實婚姻的;因強迫、包辦婚姻或婚後受虐待外逃,和他人形成事實婚姻的;被拐賣後和他人形成事實婚姻的等。顯然,這兩起案件,完全可以適用刑法

第13條的規定——情節顯著輕微,危害不大,不認為是犯罪。或者至少也可以按照刑法第37條規定免予刑事處罰(對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰)。期待可能性理論恰恰就是消極道德主義的體現。

總之,刑法是對人最低的道德要求,嚴重背離道德標準的行為肯定都會被規定為犯罪,通過捍衛底線道德,刑法中必要的他律也能讓道德自律發揮作用。同時,消極道德主義所提倡的道德出罪機能又能激活高尚的道德,讓民眾不至於因為堅守道德標準而身陷囹圄,灰心沮喪。