六、不同法律會有衝突嗎?
刑法是最嚴厲的部門法,不到萬不得已,不應該輕易動用。刑法和其他法律有時也會有衝突,就像上文提過的禁毒法。一般說來,在法定犯中,為了和其他違法行為拉開距離,立法者通常都使用“情節嚴重”等表述作為刑事不法的入罪門檻。
然而,由於立法疏忽,個別犯罪連此形式限定都沒有,導致行政不法與刑事不法無法區別。僅治安管理處罰法,就有多項不法行為與刑事不法的描述幾乎一樣(見表10),其中相當比例的行為,也沒有司法解釋對兩者的區分做出界定,“罪”與“非罪”的界限完全取決於司法人員的一念之間。
我曾經碰到過一個案件,當事人要買房,中介幫其搞了一個複印的離婚證,後來當事人被以偽造國家機關證件罪被抓。看到這個案件,我非常震驚,認為這種案件是不是行政處罰就可以了,沒有必要動用刑法吧。後來發現,刑法的規定和治安管理處罰法幾乎完全一樣。刑法的規定是“偽造……國家機關的公文、證件、印章的,處三年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。”治安管理處罰法的規定則是:“偽造……國家機關、人民團體、企業、事業單位或者其他組織的公文、證件、證明文件、
印章的,處十日以上十五日以下拘留,可以並處一千元以下罰款;情節較輕的,處五日以上十日以下拘留,可以並處五百元以下罰款。”當事人最後房沒買成,還以偽造國家機關證件罪被判刑,令人無限唏噓。
表10:治安管理處罰法與刑法的相同性比較
注[1]*:標注為無司法解釋或者司法解釋沒有規定治安不法與刑事不法的區別。
因此,必須對這種立法缺陷進行補正解釋。當刑事不法和行政不法出現模糊地帶,無論刑法條文是否出現了情節嚴重的表述,“情節嚴重”都應該視為一種成文或不成文的構成要素,因此行政不法和刑事不法存在量的區別,刑法上的入罪門檻一定要高於行政不法。
比如,刑法第359條規定了引誘、容留、介紹賣淫罪,“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管製,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。但治安管理處罰法第67條規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處十日以上十五日以下拘留,可以並處五千元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”
引誘賣淫既屬於治安不法,又屬於刑事犯罪。2008年最高檢、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》規定:引誘、容留、介紹二人
次以上賣淫的,應予立案追訴。但2017年最高院、最高檢《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋》卻認為引誘他人賣淫的,構成犯罪,沒有人次的限製。相比較而言,前者屬於更為合理的補正解釋,而按照後者的規定,行政不法與刑事不法完全沒有區分的可能。
另外,行政不法和刑事不法還存在質的區別,刑法保護的利益不是抽象的行政管理秩序,還必須體現為對個人利益的侵犯。法律所保護的集體利益也要還原為無數個人的人身、財產等重要利益的集合。比如,行為人為了治療抑鬱症等疾病從海外購買精神類藥品,從形式上來看,這符合走私毒品罪的構成要件。但考慮到刑法和禁毒法的衝突,司法機關必須對刑法條文進行必要的補正解釋,避免懲罰過度。