再次,從刑法理論上分析,借記卡應納入信用卡詐騙規製的範圍之內。正如前述,借記卡和貸記卡的主要區別在於是否具有透支功能,在其他功能上,借記卡和貸記卡並無實質區別。正是由於這一點,除在惡意透支這一信用卡詐騙形式上有所不同外,利用借記卡進行詐騙和利用貸記卡進行詐騙並無實質區別。從刑法理論上分析,我們沒有必要將利用具有基本相同功能的借記卡和貸記卡進行詐騙的行為分別加以懲治。
最後,從刑事司法的實際處理角度來分析,借記卡也應納入信用卡詐騙罪規製的範圍之內。我們認為,如果將借記卡從信用卡詐騙罪規製的範圍中分離出來,實踐中可能引發一些難題。例如,當某人拿著一張偽造的貸記卡和一張偽造的借記卡到取款機上取款,在處理的時候,由於借記卡不屬於信用卡,所以行為人應構成兩個犯罪(即信用卡詐騙罪和借記卡詐騙罪)並要對其實行數罪並罰。但是,如果行為人拿著兩張貸記卡到取款機上取款,且取得與上述同樣數額的款項,則對行為人隻能以信用卡詐騙罪一罪定罪處罰。這種同行為不同處罰的做法,顯然有悖於刑法的精神。
2.盜竊信用卡並加以使用行為的定性
對於行為人盜竊信用卡後又加以使用的犯罪行為定性問題,我國刑法理論和實踐中曾有不同的看法。有人認為,這種情況應以盜竊罪定罪,因為信用卡是有價值意義的支付憑證,其本身就含有不確定的價值,行為人憑卡可以取得財物。也即犯罪分子盜得信用卡後,實際上已控製了該信用卡並可以此卡占有財產。也有人認為,這種情況應以信用卡詐騙罪定性,因為行為人主要通過冒用信用卡的行為才真正占有財產所有權,而冒用行為屬於詐騙性質。還有人認為,這種情況屬於牽連犯,應按從一重罪處斷的原則處理。我國刑法第196條第3款明文規定,盜竊信用卡後並使用的,依照盜竊罪的規定定罪處罰。分析我國刑法的這一規定,我們不難發現,這種情況實際上是刑法中的結合犯,也即刑法將盜竊罪和信用卡詐騙罪規定在一個條文裏,明確規定以盜竊罪定罪處罰的情況。盡管在這種情況中,行為人的盜竊信用卡行為和冒用他人信用卡行為具有相當密切的關係,因為行為人盜竊後的冒用行為,完全可以視為是盜竊行為的延續,是對盜竊信用卡後的一個價值實現過程。但是,我們也不應該否定,這種情況仍然符合“獨立性”和“結合性”這兩個構成結合犯所必須具備的要件,因而將其視為結合犯是完全正確的。
3.拾得信用卡並加以使用行為定性
首先,筆者認為拾得信用卡和密碼後在自動櫃員機上取款的行為,顯然屬於冒用他人信用卡行為,完全符合刑法中規定的冒用行為的特征。銀行對於行為人冒用他人信用卡無法加以識別,是因為行為人掌握了他人信用卡的密碼,在這種實際使用者冒充持卡人的虛假情況下,銀行信以為真而實施付款行為。其中,銀行顯然處於被騙者的地位。對行為人而言,無論被騙者是誰,隻要其實施了詐騙行為,均可能構成詐騙類的犯罪。
其次,拾得信用卡和密碼並不等於已經取得了信用卡上的資金(或稱資金的使用權)。這是因為,信用卡與財產雖然有一定的聯係,但信用卡充其量是記載財產內容的一種載體,其本身並不等於就是財產,如果要轉化為財產必須有兌現的過程。正如司法實踐中,對於盜竊信用卡後並加以使用的,以盜竊罪論處,而認定盜竊的數額則是以行為人實際使用占有(即兌現)的數額作為依據,並非是以信用卡上存在的數額作為標準。
最後,盜竊信用卡後並加以使用的,刑法以盜竊行為作為定性的依據,因為在這種情況下盜竊行為與使用行為其實均構成犯罪,刑法將它們結合規定在一個條文裏,並以主行為作為定性的依據。