5.法律適用具有判斷性
“法律是普遍的,應當是根據法律確定的案件是單一的,要把單一的現象歸結為普通的現象就需要判斷。這種判斷性決定了法律適用活動必須產生一個明確的適用結論,單純的法律分析不是法律適用。由於法律適用的判斷必須是關於法律效果的判斷,因此缺乏明確權利義務歸屬結論的法律意見等也不是法律適用。判斷的本質屬於精神活動,所以法律適用活動也具有精神活動的一般屬性,這一方麵佐證了法律適用的主觀性,另一方麵也要求法律適用主體在適用法律的過程中擁有一定的精神自由保障。
四、“法律適用”的概念
法律適用的概念,是指以法律適用的語言義為基礎,能充分表達法律適用作為法學術語的理論本質和特征的語言提煉。綜上所述,法律適用的概念可以提煉如下:所謂法律適用,是法律適用主體,按照法定的程序,將一般性法律應用於個別性的涉法事實的判斷。
法律適用與其他相關的法學概念辨析如下。
1.法律適用與法律實施、法律實現
關於法律實施與法律實現兩個概念的區分,我國法學界還沒有達成共識。比如有些學者認為法律實施與法律實現同義,法律實施即法律實現;有些學者則區分法律實施與法律實現,認為法的實施側重於強調法的要求向現實轉化的過程,法的實效則重於法的實施的效果,而法的實現則是法的實施和法的實效的統一,即包括實現的過程也包括實現的效果;還有些學者認為,法律實施的目的就是法的實現,即法律實施是一個過程,是“使法律規範的要求在社會生活中獲得實現的活動”,而法律實現則是“法律規範在人們行為中的具體落實”;還有些學者將法律實現看做是法律實施的一個階段,是法律實施的下位概念,法律實施包括法的生成、法的實效和法的實現。筆者認為,法律實施與法律實現的區分在於“施”與“現”兩個字的不同。“施”表明一種動作,而“現”則更多的是一種狀態。因此,法律實現應該理解為法律實施這種活動的目標,即法律實施就是為了促進法律實現。從這個意義上看,法律實施與法律實現的本質是一樣的,都是表明法律從應然到實然的轉化,隻不過法律實施更強調這種轉化的過程,而法律實現則強調這種轉化的結果。而法律適用是從一般到個別的轉化,這也是法律適用與法律實施、法律實現區分的關鍵。
2.法律適用與法律執行
法律適用與法律執行的區別在於,法律適用是一種思維活動,而法律執行則強調行動。根據早期的法學文獻分析,至少在17世紀,法律執行主要是指對法院判決的執行。“那種現代的觀點,執行權不同於法院的執法機器的觀點,在那個時代幾乎是不可想象的,因為那時政府對普通公民的唯一影響幾乎就是通過法院和執法官員。如果將法院的判決視為一種思維活動的話,法律執行的就是實現法院判決的行動。後來廣義上的法律執行被劃分為司法權與行政權後,法律執行主要指行政活動,在英語中行政部門又被稱為“ExecutiveBranch”即為此理。可見,法律執行所強調的重點仍然是行動而不是判斷。法律適用是法律執行中的前提,法律執行則是執行法律適用的思維結論。
3.法律適用與法律推論
在美國法中,“ApplicationofLaw”屬於外來的法學術語,美國對於將一般的法律適用於個別的法律事實的過程稱為“LegalReasoning”,國內譯為“法律推論”或“法律推理”。法律適用比法律推論範圍更廣,因為法律推論主要涉及對法律爭議的處理,是兩造對抗程序中中立的裁判者進行法律適用的活動,不包括立法機關與行政機關在其立法和行政活動中的法律適用。