正文 第三章(1 / 3)

所謂法律適用的過程,是指以法律適用目的為追求、用法律適用邏輯連接的法律適用步驟。法律適用的過程不是一個鬆散的行為組合,而是統一於法律適用的目的,並且具有比較嚴格邏輯結構的有機整體。法律適用的過程與法律推理的過程緊密相連,法律適用過程也可以視為法律推理的過程。一般而言,大陸法係的法律適用過程與英美法係的法律適用過程有明顯的差異,因此法律適用的過程可以分為成文法的法律適用過程和判例法的法律適用過程。由於中國是成文法國家,所以本題中對法律適用過程的分析以成文法的法律適用為主。

一、法律適用的目的

“目的是整個法的創造者。法律適用過程如果沒有一個明確的目的作為指引,就必然是一盤散沙。將法律適用過程作為一個有機整體進行探討首先要明確法律適用的目的。法律適用的原則、邏輯、步驟和具體適用方法的產生和發展,均服從於法律適用的目的。具言之,根據成文法國家的法律適用理論與實踐,法律適用的目的有以下三個方麵內容。

(一)法律實現

法律適用的首要目的就是法律實現,這是法律適用之所以存在的根本原因。法律必須實現,這是法治社會的必然要求。“隻要社會中存在法,法的實現就一直是並將永遠是社會關係的法律形式存在的特殊方式。如果法律的規定不能在人們和他們的組織的活動中,在社會關係中得到實現的話,那法就什麼都不是。但一般的法律麵對個別的涉法事實並不能自動得以實現,而必須借助一個涵攝過程將個別的涉法事實涵攝到一般的法律規範規定的事實構成中去以實現具體的法律效果。盡管守法主體可能會自願地將一般的法律應用到具體的涉法事實中並且履行自己的權利和義務,但當守法主體因為各種原因不能自覺地將一般法律應用於具體的涉案事實時,法律對社會生活的調整就中斷了。這就必須要求國家權力的介入,通過法律適用活動重新在一般法律與個別的涉法事實中搭建橋梁。這種國家權力介入的活動就是法律適用活動。所以,法律適用的首要目的就是法律實現,這要求法律適用的主體必須嚴格地按照法律的規定,將個別的涉法事實涵攝到法律規範預設的事實構成並作出法律效果結論。法律適用的法律實現目的要求法律適用的全過程都必須做到以法律為依據,法律適用主體不能有自己的價值判斷。盡管隨著法律科學的發展,法律適用主體在法律適用中的創造性逐漸被承認,但法律適用作為法律實現的一個階段,其對法律本身的忠誠仍然是法律適用的第一屬性。

值得注意的是,對法律本身的忠誠不能僅僅理解為對具體法律規範的忠誠,而應當理解為對整體法律秩序的忠誠。“沒有一個法律規範是獨立存在的,它們必須作為整個法律秩序的部分要素來理解。當法律適用主體運用法律解釋的方法對具體法律規範進行符合法秩序整體精神的解釋時,盡管從表麵上看這種法律適用活動“偏離”了法律,但實際上仍然是對法律的忠誠,是在實現法律而不是創造法律。同理,根據“法的一般原則”、“法律秩序的精神”、“正確的法”和“事物的本性”以及“法律的目的”對法律規範進行的法律解釋不能被理解為是法律適用主體的法律續造,因為上述的解釋依據仍然是以實現法秩序為基礎的努力,而不是對法律的創造。關於法律解釋與法律續造之間的區別,學界有很多的爭論。實際上兩者也不存在一個明顯的分界線。但是,就兩者的核心而言,法律解釋本質上仍然是探究現存法律的真意,而法律的續造則是對現存法律的發展,是一種法律的創製。

(二)法律續造

根據嚴格的法律實證主義立場,法律適用必須並且隻能有一個目的,就是法律實現。這種思想將現存的法律秩序設想為一個完美無缺的體係,法律適用主體隻需要嚴格適用現存的法秩序就可以實現個案的正義。比如19世紀德國概念法學家伯格博姆就認為:“法律將是永無漏洞的完美存有者……他永遠不需要由外部引入任何東西補充之,因為它永遠是完美的。這種認為法律是完美無缺的思想要求法律適用主體必須嚴格實現既存的法律,而不能在法律適用的過程中創造法律。。但實際上由於現行法秩序存在不可避免的缺陷,使得法律適用主體必須在法律適用的過程中對法律漏洞進行有效的填補。“無論一項法律在什麼時候被提出來考慮,人們都沒有能力預見到在實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力,也不可能用沒有任何歧義的措辭把這些情況都包括進去。為了解決現存法律秩序的這種缺陷,就必須要求法律適用者在適用法律的過程中對法律漏洞進行填補,實施法律的續造。“隻要法律有漏洞,法院就具有續造法的權限,此點無爭議”,法律適用主體的“法的續造,有時不僅在填補法律漏洞,毋寧在采納乃至發展一些--在法律中至多隻是隱約提及的--新的法律思想。。可見,法律續造不僅僅是法律適用主體麵對法律漏洞被動的補救措施,而是法律適用主體在適用法律過程中應該達到的一個目的。所謂法律漏洞,是“實證法的缺陷,在被期待有具體的事實行為規定時,明顯地缺少法律的調整內容,並要求和允許通過一個具有法律補充性質的法官決定來排除”。對法律漏洞的填補,被視為法律內的法律續造,在法律漏洞之外的法律續造被稱為超越法律的法律續造。實際上,對法律漏洞的填補與法律解釋有重合之處。但法律解釋不被認為是法律續造。

(三)法律論證

將法律論證用於描述法律適用的目標,指法律適用不僅僅要實現法律,並在必要的時候進行法律續造、填補法律漏洞,作為一種國家權力活動,法律適用主體還必須向法律適用行為相對人證明其法律適用結論的合法性和正當性。“法律適用者必須說明在個別情況下法律適用為什麼會產生具體的、‘這樣的’的結果。人們將這種工作也稱為‘法律修辭學’(JuristischeEthetorik)、‘法律論辯’(IuristischeArgumentation)或者‘法律證立說’(iuristische)。“法律適用是一個基於邏輯形式而為的評價,此乃是一種論證,即以必要充分的理由構成去支持其所作成法律上的判斷。對法律適用的結論進行理性證明,讓法律適用相對人對法律適用的結論心服口服,是法律適用主體的義務,也是法律適用過程的重要目標。“一個法律製度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受,而強製性的製裁隻能作為次要的和輔助性的保障。如果法律適用主體在法律適用的過程中僅僅適用法律而不對其適用法律的理由進行充分的說明,那麼法律適用的過程就不能完整地實現法律。因為法秩序的完整實現,不僅包括法律本身在個案中得以落實,還包括在法律的實現過程中法律權威得以樹立。這種法律權威的樹立、法律信仰的形成,是法律實現的更高境界。作為法律實現重要途徑的法律適用,必然在樹立法律權威與培育法律信仰方麵起著重要的作用。具體而言,這種作用的發揮就是法律適用主體對其法律適用結論的法律論證。

二、法律適用的邏輯規則