正文 第三章(3 / 3)

(1)具體的生活事件,實際上已發生案件事實的想象。

(2)該案件事實確實發生的確認。

(3)將案件事實作如下評斷:其確實具備法律的構成要素,或者更精確地說,具有大前提第一個構成部分(即法律的構成要件)的構成要素。

以上第一步“形成已發生案件事實的想象”即對涉法事實進行語言描述;第二步即運用證據規則對涉法事實的語言描述的真實性進行鑒證;第三步就是確認涉法事實與法律規範的事實構成要件之間具有關聯性。根據我國證據規則,筆者認為在這三步之後,法律適用者還要對擬形成的法律事實進行合法性的審視,排除非法證據所支持的涉案事實,已實現事實認定過程中的合法性認定,這一點在中國具有較大的現實意義。經過事實認定過程的涉法事實,就是法律事實。

(二)法律獲取

法律獲取即法律適用主體針對具體的涉法事實尋找應當適用的法律規範的過程。法律獲取又可以分為徑直的法律獲取、選擇的法律獲取和解釋的法律獲取。所謂徑直的法律獲取,是指法律適用過程直接從法律淵源中獲得適用於涉法事實的法律規範。所謂選擇的法律獲取,又稱法律選擇,是指當針對同一涉法事實有數條法效果互相排斥的法律規範可以適用時,選擇其中法律規範加以適用的判斷。所謂解釋的法律獲取,又稱法律解釋,是指當適用於涉法事實的法律規範含義出現模糊或歧義時,對其進行法律解釋後再進行法律適用的判斷。當法律出現漏洞,或者缺乏可適用於具體涉案事實的法律規範存在時,法官必須進行法律續造,即“法官造法”,以獲致相應的法律規範。從另一個角度上分析,這也屬於一種法律獲取的方法。但是法學概念上的法律獲取不包括續造的法律獲取。法律獲取與法律發現不同,法律發現包括續造的法律發現,並且側重於當法律出現漏洞時的“法官造法”。在絕大多數案件中,法律獲取都屬於徑直的法律獲取。隻有在法律規範出現衝突、歧義和模糊時,才屬於選擇法律獲取和解釋法律獲取。當法律出現漏洞,或者缺乏可適用於具體涉案事實的法律規範存在時,法官必須進行法律續造,即“法官造法”,以獲致相應的法律規範。從另一個角度上分析,這也屬於一種法律獲取的方法。但是法學概念上的法律獲取不包括續造的法律獲取。法律獲取與法律發現不同,法律發現包括續造的法律發現,並且側重於當法律出現漏洞時的“法官造法”。

在法律適用中法律獲取與事實認定不是截然分開的兩個過程,因為法律事實的形成必然以法律規範為依據,而法律獲取也必須以法律事實為支撐點,所以法律獲取在很大程度上與事實認定發生時間上的重合。但是,從性質上看,法律獲取與事實認定屬於法律適用的兩個不同的階段,一般而言,法律獲取問題屬於法律適用中的法律問題,而事實認定則屬於法律適用中的事實問題;兩者適用不同的規則,法律獲取主要受製於法律衝突選擇規則和法律解釋規則,而事實認定主要受製於證據規則;兩者對於不同法律適用主體的權限分配也不同,一般而論,司法機關對於法律獲取問題具有最終的裁判權,而行政主體對於事實認定則具有較大的權威。

(三)涵攝

所謂涵攝,是指將法律事實歸入法律規範中事實構成要件以得出法律效果的法律判斷,即把小前提置於大前提之下得出法律結論。這種將小前提置於大前提之下的涵攝是涵攝的推論模式,此外,還有涵攝的等置模式,即將具體案件納入由法律概念即“由法律規範的抽象事實構成所標明的案件的類別之中”,在“把新的案件與已經確立了類別歸屬的案件進行等置的基礎之上”形成法律判斷的模式。由於涵攝的推論模式是對涵攝的一種主流解釋,所以本文采用推論模式的涵攝定義。。涵攝必須以法律事實為基準,對可能適用的法律規範進行全方位的考察,這種列入法律適用者視野的法律規範不能被人為限定在某一法律部門或某一法律領域,而必須在整個法秩序內進行審視。,是一種試錯的過程。法律適用主體在涵攝的過程中,並非一次性將法律事實歸入作為涵攝基準的法律規範,而是將法律事實同時歸入法律秩序內在的數個法律規範,在得到數個可能的法律效果後進行衡量,選擇與法律秩序最為貼近的法律效果,從而找到最終作為涵攝依據的法律規範。“涵攝不是一個純粹地、符合認識地將事實要素歸入事實構成特征的孤立過程,換言之它不是邏輯推論的順序問題……在很多情況下,即使滿足了某個法律規範的事實構成,但法律適用者卻不能立即采納該規範的法律後果,而是要考察其他條件。這種“其他條件”的考慮,不是邏輯,而是法律的目的、價值甚至生活經驗。(3)涵攝過程與演繹邏輯的若即若離性。所謂若即若離,是指一方麵涵攝要基本符合演繹邏輯即三段論的邏輯要求,另一方麵涵攝中又蘊含了很多非形式邏輯的因素,使得涵攝過程與演繹邏輯呈現若即若離的狀態。根據19世紀發展起來的法律實證主義的觀點,涵攝必須嚴格遵循演繹邏輯,在大前提和小前提為真的條件下涵攝所得的結論具有必然性。這種對涵攝的科學化理解本身具有一定的合理性,並且在大多數簡單案件的法律適用方麵都符合實際情況。“這一作用主要是保障法律的確定性,確保國家權力下的個人自由。……人權宣言所宣示的刑事裁判的原理,以及近代立憲國家的一切裁判的原理,即‘依法裁判’的精神,通過把這種法律邏輯的合理性與裁判的邏輯形式貫徹下去,得到最完全的體現。在現代,法官和法學家作出判斷時,是以法規的邏輯體係作為大前提的三段論法的形式,也符合現代法律的特色。現代社會要求審判采用這種形式,也應該說是根據現代法律而被規範化所導致的結果。但是,“真實可靠性不僅取決於個別三段論的有效性,而且取決於前提的真實性。一旦出現法律適用大前提的不確定,或因為法律規範的含義模糊,法律規範衝突,法律漏洞,涵攝過程就無法嚴格按照演繹邏輯進行。在這種情況下,涵攝就不是嚴格按照形式邏輯的要求進行,而更多的受製於法律適用者的價值判斷。