正文 第五章(3 / 3)

形式性原則是法律形式主義在法律適用過程中的體現。法律形式主義的定義很廣泛,在法理學研究中,人們常常將概念法學、規範主義、法律實證主義、分析法學和法律形式主義等概念聯係在一起使用,並且大多對它們持一種否定的態度。一般而言,法律形式主義的核心在於對法律文本和演繹邏輯的崇拜,認為法律適用隻要從法律文本出發,依據嚴格的演繹邏輯,就可以獲得正確的法律結論,而無需考慮在此之外的道德、社會利益等因素。“法律形式主義的關鍵,在於……拒絕承認法律規則總是服務於其存在的理由的。,“作非貶義使用時,形式主義可以指一種強烈的確信,即可以通過法律分析的常規手段來獲得法律問題的正確答案。所謂常規手段指的是細心的閱讀文本,發現其中的規則,然後從規則中演繹推導出具體案件的結果。或者形式主義指僅僅運用邏輯從前提推導出法律的結論。

法律形式主義誇大了演繹邏輯和法律規則及其法律文本的確定性和爭議性,這顯然是不符合實際的。但這並不意味著法律形式主義本身作為一個理論是錯誤的。任何理論都有其局限性,但這並不意味著其本身的錯誤。正如美國學者安東尼·塞伯克所認為的,人們對法律形式主義的態度需要校正,因為人們對法律形式主義沒有全麵的了解,大部分人是通過其對手的評價來了解形式主義的。

法律形式主義思想的興衰具有其深刻的社會政治背景,脫離了法律形式主義的社會政治背景對其進行抨擊是毫無意義的。人的本性決定了人有惡的方麵,人有感情色彩,人們總希望“法治優於一人之治”,由立法機關製定一個不具有任何感情色彩,對人人都一致和平等的規則來製約人的欲望,這是我們人類的理想,是法治社會的追求,法官及其政府官員隻有嚴格依照成文的法律而不是自己頭腦中想象的“法外之法”,才能避免其濫用手中的權力,才能實現真正的法治。所以在近代,法治進步的主要目的在於使人類社會擺脫專製的蹂躪,而專製統治的表現之一就是法律適用的專斷與恣意,即不講邏輯的法律適用。法律形式主義的興起就是為了使法律適用擺脫專斷的色彩,走出人治的陰影,以適應資本主義的發展。當“將法律化為簡單的幾何公式是完全可能的,因此,任何一個能夠識字的並能夠將兩者聯係起來的人,就能夠做出法律上的裁決”的時代來臨時,法律適用者在法律適用過程中進行專斷裁判的可能性就幾乎為零了。正如韋伯所言:“法律的形式主義會使法的機構像一台技術上合理的機器那樣運作,它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間,特別是合理預計他的目的行為的法律後果和機會的最大回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益鬥爭的一種特殊形式,它讓利益鬥爭受固定的、信守不渝的遊戲規則的約束。可見,法律形式主義的發展同樣適應了資本主義經濟發展的需要,而資本主義經濟的發展又從另外一個方麵促進了法律理性化的發展,兩者之間互為因果的相互作用,最終導致了法理型統治體係的建立。18-19世紀法律形式主義盛行於反對專製統治和捍衛自由資本主義的成果就是因為這個原因。

但是隨著法治和民主的鞏固,尤其是隨著法律適用者的素質日益提高,防範法律適用者恣意適用法律已經不再是西方社會的主要憂慮,而西方發達國家開始從建立和鞏固民主法治向追究高質量的民主法治轉變。在這個階段,法律形式主義造成的非正義個案等道德成本也逐漸被法學界所認識和強化,現實主義法學、利益法學應運而生,並且迅速地占據了理論法學的製高點。筆者認為這是民主與法治深入發展的必然產物,但絕非代表法律形式主義的消亡。正如經濟學領域凱恩斯主義的興起絕對不代表自由市場經濟基礎理論的消亡一樣,現實主義法學和利益法學的興起並沒有改變法律形式主義在法律科學中的基礎地位。後者隻是指出一味的法律形式主義所造成的弊病並且提供了矯正法律形式主義的方案,前者在法律思維和法律科學中仍然占據基礎性的地位。對法律形式主義的否定不是當前法學界的主流,當前的主流是力求在發揮法律形式主義基礎作用的前提下,通過利益衡量、法官造法等方法矯正嚴格法律形式主義的弊端,實現形式正義與實質正義的平衡。正如美國有些學者認為:“作為一種形式規則體係的法律秩序遇到了兩個支配著現代法律思想的根本問題。第一,就是力圖逃避盲目的形式主義與任意的、專製的公平所構造的困境的鬥爭;第二,就是通過拒絕極端個人主義和極端集體主義以及作為協作的價值在法律中提供更廣泛的活動空間而在合法性與道德性之間實現和平的努力。這樣一來,人們才能把法律看作一種可以理解的規則所組成的體係,它們的意義由法律適用者必須歸屬於規則的那些有益的目的而加以控製,因為立法者的目的可能是也應當是有待發掘的。借此,人們希望可以調整形式與公平之間的緊張關係,並且避免在絕大多數案件判決中出現令人不快的結果。“法治理想最普遍的形式是通過給政府的決定提供有說服力的、合理的和公正的理由來減少專製。但是,使法律具有特色的是在這種努力中所使用論點的綜合。法院不僅僅是追求最公平的、最符合公眾利益的判決,它在這種追求上要受關於形式化和普遍性要求的限製。為了法律標準的嚴格性就要犧牲案件與案件之間的平等對待。更重要的是,法院在作出決定時必須運用法律的權威根據。國會或議員的決議具有權威性不是因為它們永遠是明智的,而是因為這些是眾所公認的立法程序。因此,法治不用權威和形式來代替實質性標準;相反,它要求在這三者之間彼此平衡。

四、可接受性原則

所謂可接受性原則,就是法律適用的全過程都必須考慮到法律適用相對人以及社會公眾的可接受程度,並且為增強法律適用的可接受性而努力。可接受性原則有以下三點要求:第一,法律適用主體必須在法律適用的結論中說明理由並且給出令人信服的論證,使得法律適用的結論具有可接受性。第二,如果按照法律適用的形式正義要求得出了令人不可接受的結論,就必須對結論予以矯正,使其可令人接受。第三,法律適用者對符合形式正義的結論的矯正,其依據和理由也要經過嚴格的論證,使法律適用相對人與公眾認為可接受。

法律適用的可接受性原則是法律適用主觀性的必然要求。法律適用的主觀性使得法律適用具有了價值實現的色彩。“法律適用總是一種價值實現的行為。……探究和實現整個法秩序的這種內部價值體係,是法律適用的任務。而價值問題是不能用對與錯來衡量的,隻能用可接受或不可接受來判斷。由於法律適用本身屬於國家權力活動的一部分,而國家權力活動又受到民主的製約,所以法律適用活動也必須具有相對於法律適用相對人和普通民眾的可接受性。法律適用主任何一個希望取得合法而穩定的統治的政權將不得不考慮社會總體上對法律適用主體法律判斷的接受程度。針對於整個社會總體來講,他們接受法院判決的標準大致是一個價值上能否接受的問題,根據普遍的道德標準或普遍的價值標準,這個判決及類似判決符合主流社會價值取向,則會很容易為公眾所接受。

法律適用的可接受性原則也是法律適用形式正義原則的補充和矯正。盡管法律適用的形式正義原則本身就具有增強法律適用的可接受性作用(相比於法律適用的恣意與專斷),但總體而言,法律適用的形式正義原則並非為增強法律適用結論的可接受性而存在。由於法律形式主義的形式優於實質的特點,使得法律形式主義指導下的法律適用會出現完全符合形式正義卻完全不能令人接受的法律適用結論。“公平愈是屈從於規則的邏輯,官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而,在老百姓的眼中,法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”“一種法律體係愈是形式化,它就愈是被迫地在極端個人主義和同樣不知廉恥的集體主義之間左右搖擺。雖然,一種極端隻是另一種極端的必然結論,隻要個人在法律上規定是他自由裁決權限內謹慎行事,並以法律的儀式包裝他的行為,他就可以無情地追求自己的個人利益,而不管這些行為如何損害他人的利益。就應該根據可接受性原則對符合形式正義的法律適用結論進行矯正。當然,根據可接受性原則,這種矯正也不能是恣意的,也必須充分說明理由進行論證,達到可接受性的要求。