司是,又有人認為,政府要壓製言論,“就必須有合理的根據,認為所說的危險是緊迫的,確有可能對國家造成嚴重危險”。不能把言論拒之於保護之外,“隻要其主張不具煽動性,也沒有跡象表明會按照這一主張采取行動。”
第一修正案還保護象征性行為,因為象征性行為,如警戒、散發傳單、作廣告等,也可以構成信息。行為可以表現一種思想:“使用符號是一種原始的,然而卻是有效的交流思想的方法。用圖案和旗幟來象征某種製度、思想、機構或個性,是溝通思想的捷徑。”但是,並不是所有的行為都是為了交流,也不是所有的表達行為都受到第一修正案的保護。槍擊公職官員以表示反對政府的無政府主義分子,不能用憲法的保護傘掩護自己。沃倫大法官對行為表達的區分是:當把言論和非言論結合在行為中時,控製非語言部分可能導致對表達的附帶限製,隻有滿足了下述條件才能證明這種限製是正確的:一、規定必須促進重要的或實質性的政府利益;二、政府的利益必須與壓製自由表達無關;三、對所提出的自由帶來的附帶限製不得大於促進政府利益所需要的程度。這已經成為常用的標準之一。
第一條修正案對誹謗和隱私的規定是,隻要民選公職官員把矛頭指向政府的“公民批評者”提出誹謗訴訟,那麼,第一修正案將改變各州誹謗私法的正常實施。第一修正案的“中心意思是保證‘公民批評者’批評政府的權利。”它被說成是反映了這個國家“深刻的信仰原則:關於公共問題的辯論應當是無約束的、健康和完全公開的。而且完全可以包括對政府和公職官員的猛烈的、尖刻的、令人不快的批評”。正如政府官員享有豁免權,可以自由履行其政府職責一樣,“公民批評者”也必須享有適當的民事損害賠償豁免權,以便使他在民主政體中履行他的職責。
如何把公職官員原告的名譽利益與公民批評者在表達自由方麵的利益協調起來?由於最高法院即使在這種情況下也沒有準備抹掉名譽利益,所以它為作為誹謗罪被告的公民批評者規定了有限的豁免權,即誹謗罪原告必須提出真正的惡意證據。這在實際上是把符合真正惡意標準的誹謗性表達排除在第一條修正案的保護之外。在這種意義上說,“真正惡意”檢驗與第一條修正案法中的淫穢定義起到了相同的作用;淫穢定義區分了什麼是該保護的言論,什麼是不該保護的言論。人們在有爭議的交流方麵的公共利益,而不是原告的地位,應成為真正惡意特權實施的檢驗標準。
第一條修正案不排除對發表包括或含有對事實做虛假和誹謗性說明的意見承擔責任。即是說,要求原告證明是假的和錯的。隻有當有爭議的言論能夠被合理地解釋為是在敘述有關某人的真實情況時,誹謗訴訟才能勝訴。從事公眾事務人員的原告——公職官員和知名人士——不能舉出所控告的出版物在事實上有虛假的陳述,並懷有實際惡意發表這一陳述,因而也不能因為感情造成痛苦而得到賠償。
對確定知名人士原告的地位問題,鮑威爾大法官說:“在某種情況下,個人可以取得眾所周知的好名聲或壞名聲,以致在各個方麵和從各個角度看,他都變成了一個知名人上。更普遍的情況是,個人自願把自己投入或被引入一個具體的公眾爭論的問題,從而變成了某方麵的知名人士。在這兩種情況下,這些人在解決公共問題方麵特別引人注目。”知名人士的概念對誹謗及隱私的界定是重要的前提。
關於隱私,一種定義是對原告以一種使有理智的人作嘔的方式向公眾作了不準確的描寫,即侵犯了“虛光”隱私。但布倫南大法官認為:“在缺乏證據說明被告明知虛假或根本不顧真實與否而發表報道的情況下,憲法對言論和出版的保護排除了援用紐約法令糾正有關公共利益問題的假報道。”因為第一條修正案的保障“是為了出版界的利益,更是為了我們大家的利益。廣義界定的出版自由確保了我們政治體製的維係和一個公開的社會。”
關於淫穢和猥褻語言,“羅思訴合眾國案”(1957)裁決,作為一個曆史和功能問題,淫穢語言“對社會完全沒有任何補償的價值。”淫穢“不屬於憲法保護的言論和出版範圍。”因為淫穢被明確地排除在第一條修正案的保護範圍之外,它隻享有立法中合理性正當程序要求所提供的保護。對淫穢言論的控製,除避免披露未成年人和不搞同性戀的成年人外,還符合各州在維護“生活質量和整個社會環境,大城市中心的商業風氣,以及很可能對公共治安本身的”合法利益。自“羅思案”以來,在淫穢言論案件中,判斷合憲性的中心問題是確定什麼樣的表達才算是“淫穢”語言。這是一個定義問題。現在對淫穢言論的檢驗包含3個部分,每一個部分都必須得到滿足。它必須確定:“一、一個普通人運用當代的社會標準,是否發現一部作品從整體上來講會引起人們淫亂情趣;二、作品是否以一種顯然令人作嘔的方式描繪或描寫現行州法律做出特別規定的性行為;三、從整體上看該作品是否缺乏文學、藝術、政治或科學價值。”見“米勒訴加利福尼亞案”(1973)。雖然米勒方案旨在限製最高法院的查禁作用,促進地方對淫穢言論的裁決,可是第一修正案的“必要時上訴法院最終有權對合憲性訴訟進行獨立的審查”這一原則得到了保護。