製度分析流派。該流派有很深的曆史淵源,最早可以追溯到阿丹姆斯關於經濟學和法理學的論述,製度經濟學家康芒斯關於資本主義經濟體製的法律基礎的論述,以及法學家漢密爾頓的有關論述。但在當代最著名的代表人物是塞繆爾斯(WJSamuels)、施密德(AASchimid)以及新製度經濟學交易成本分析的核心人物、耶魯大學的威廉姆森(OWilliamson)等人。他們都不同意效率法律觀,認為效率並非與利益分配無關,市場對衝突的影響也並非是中性的,製度不過是無數次交易的結果。該流派主張通過揭示法律和經濟演進過程的規律,去幫助人們選擇人與人之間的協調規則——法律製度。
公共選擇流派。法律的製定和實施是一個與政治決策密切相關的過程,這就需要一個關於政府的實證經濟理念來解釋政府的政策偏好以及利益集團的遊說對政治決策的影響。以布坎南、圖洛克、尼斯坎南、瓦格納和羅爾斯等為代表的公共選擇流派所從事的正是這樣一種工作。他們將研究的觸角延伸到法經濟學領域,對憲法的選擇和改革、法律程序、法規效率與公正等問題都作出了獨到的分析。法經濟學家也將公共選擇理論納入到他們的理論視野之內,從而補充和完善了主流法經濟學的市場本位模式。公共選擇分析使法經濟學研究者打破了政治過程和立法、司法過程的理想模式,得以洞察政治內幕和集團的內部爭鬥,法律運作的成本更加顯明,它有利於法經濟學從私有產權—市場—效率的循環論證的怪圈中掙脫出來,去探討一些規範意義上的政策命題。
侵權法經濟分析方法大致有三種:早期經濟學分析方法、法律現實主義方法和社會成本分析方法本節主要參考\[美\]威廉·M蘭德斯,理查德·A波斯納著,王強,楊媛譯:《侵權法的經濟結構》,北京,北京大學出版社,2005年,第4-10頁。。
早期經濟學分析方法的著名學者是傑裏米·邊沁(Jeremy Bentham),他開創了對侵權法的經濟學理論進行研究的先河,是第一個將經濟學運用於分析非市場行為的人。但是,最早係統地對侵權法進行經濟學研究的是奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在1881年出版的《普通法》一書中對侵權法的論述。以現代觀點衡量,霍姆斯在《普通法》中關於非法侵入(Trespass)和過失責任(Negligence)的論述,以及詹姆斯·巴爾·艾米斯(James Barr Ames)和海瑞·特裏(Herry Terry)關於侵權的文章中,都使用了經濟學的方法。霍姆斯認為,以侵權法的標準來比較過失責任與嚴格責任的區別,僅在於後者提供一種事故保險形式。雖然從經濟觀點衡量二者的差別並不是二者的全部不同,但卻是二者差別中很重要的一部分。艾米斯沒有解釋“功利主義”的意思,但是他認為法律就是“功利主義”的,特裏用效用平衡來解釋過失責任標準。然而這些早期的論述都沒有意識到侵權法本身就包含促進資源有效配置的行為標準。這些學者認識到侵權法的威懾作用,但是沒有認識到“侵權法是以功利主義價值觀為基礎”的思想同“侵權責任否定那些用功利主義思想衡量是非正義”的觀點之間的聯係。
法律現實主義方法在20世紀20年代開始興起。法律現實主義者弗雷明·詹姆斯(Fleming James)和查魯·格雷戈裏(Charlew Gregory)認為,研究意外事故中的過錯或者研究法律能夠在多大程度上影響意外事故發生的概率,是沒有意義的,而且法律學說對法院實際判決的影響是微小的。他們將侵權法的作用與社會保險條款的作用等同起來,在此基礎上,他們建議侵權損害賠償責任由有能力支付賠償金的加害人承擔,而不論加害人是否有過錯,他們還主張取消受害人過錯和自擔風險等縮小責任範圍的抗辯事由。在法律現實主義者的繼承人中,既有無過錯責任的提倡者,他們認為意外事故保險可以使侵權責任廢止或減少;也有許多人主張嚴格責任。後者堅決反對霍姆斯的觀點。霍姆斯以政府沒有職責提供保險為由反對嚴格責任。法律現實主義者主張嚴格責任或者帶有強製性事故保險的無責任的理由是:侵權法的唯一功能應當是向那些沒有購買事故傷害保險的人提供保險。
1961年科斯發表了關於社會成本的重要論文,蓋多·卡拉布萊西發表了第一篇關於侵權法的著述,這標誌著侵權法經濟分析開始運用社會成本方法。經濟分析的起源是邊沁的觀點:人們在生活各個領域都努力使效用最大化。雖然這暗示著責任規則可以用來影響意外事件的發生,但是邊沁自己並未提及這層含義。用現代經濟學方法分析侵權法一個更加直接的起點是社會成本(social cost)或外部成本(external cost)的概念。在一個關於火車頭產生的火花損害了鐵路沿線的農作物的案件中,庇古分析了社會成本與私人成本之間的轉化。他認為,隻有私人成本才能決定行為,但是對鐵路而言,農作物的損害產生的不是私人成本而是社會成本,因為農民是社會的成員。因此,除非找到一些方法強迫鐵路部門將這一成本內在化,否則將有過多的或太粗心的鐵路工程。對鐵路部門來講,避免損失的方式有兩種:一是減少火車的數量;二是增加預防措施。
庇古認為外部成本內部化的方法是征稅,因此他沒有研究侵權責任問題。直到科斯和卡拉布萊西的論文發表後,社會成本分析才運用到侵權法上來。科斯提出,如果交易費用為零,在庇古關於火車頭產生火花的案例中,鐵路部門和農民會進行磋商,直到實現資源的有效配置,而這與鐵路部門是否應對農作物的損害負責無關。這就是著名的科斯定理。
法院如何使用侵權法原則以使意外事件成本內在化,並不是卡拉布萊西的主要研究方向。與邊沁對刑法的考察相近,卡拉布萊西的主要精力集中在構建一個全新的、有效率的處理意外事件的侵權法係統,而不是評價現存的侵權法係統。然而,卡拉布萊西對法律經濟分析做出了重要貢獻,特別是在侵權法中的財產規則和責任規則的聯係與區別上,本書將在以後章節中討論到。
在科斯和卡拉布萊西的論文發表後長達十餘年的爭議中,經濟學家對侵權法的研究一直發展到今天。這些研究大致上都沿著他們兩人的思路發展。卡拉布萊西粗略地構建了一個有效率的意外事故模型,彼得·戴爾孟德(Peter Diamond)和其他理論經濟學家相繼對它加以具體化。德姆塞茨(Demsetz)概略地發展了科斯關於普通法是一個內在化社會成本機製的觀點。波斯納在他1972年所著的一篇研究19世紀後半期和20世紀前期的侵權法案件的文章中,論證了過失責任標準本身和許多相關原則,如促成過失原則、最後明顯機會(the last clear chance)原則、自擔風險原則等。第二年發表的文章和出版的《法律的經濟分析》第一版擴展到了嚴格責任的分析。同年,約翰·布朗(John Brown)提出了對責任規則的正式分析。從那時起,波斯納、蘭德斯(Lands)、史蒂文·薩維爾(Steven Shavell)以及其他法律經濟學家,用效率原則對侵權法的不同領域進行了研究。