對專利實施權交易費用的認識可以歸結為如下幾點:
首先,交易費用是對社會財富和專利技術資源的損耗。作為專利實施權交易損耗的交易費用可分為兩種類型:一類是外生交易費用,即交易前可預測到的費用,是一種客觀存在的與經濟技術水平相關的費用,如專利信息檢索費用、可行性研究費用、稅費等。另一類是內生交易費用,即交易過程中,由於機會主義對策行為所產生的均衡結果低於帕累托最優而導致的生產力和社會福利的損失。這是一種不必要的浪費,如違約引起的損害和訴訟費用等。古典經濟學中,人們隻認識到生產成本是對人類稀缺資源的損耗,也看到專業化和勞動分工對生產成本降低的重要作用,卻沒有發現由此導致的交易費用的成倍增長。正如諾思(1994)所說:“承認經濟交換的代價高昂,則交易費用方法與經濟學家從亞當·斯密那裏繼承下來的傳統理論區分了開來。”200多年來,勞動分工日益專業化,一些機構和少數發達國家主要從事技術研究和開發工作,另一些機構和發展中國家主要從事製造業,雙方從技術交易中獲取收益一直是專利交易有益論的基石。正如世界經濟的成長和勞動的分工變得更為專一一樣,技術的生產也更為專業化,並隨著專利技術交易市場規模的日益擴大而更加細化,大量的技術交易也確實帶來了專利經濟績效的成倍增長。“但是經濟學家在將這一方法納入經濟理論整體的長期探索中,確實沒有考慮到交換過程是代價高昂的這一點。諾思:《製度、製度變遷與經濟績效》,上海,上海三聯書店,1994年,第38-46頁。”
其次,高額的交易費用可能減少或消除本來可能有利的交易。科斯(1994)指出:“任何一定比例的(交易)成本都足以使許多無需成本的定價製度中可以進行的交易化為泡影。”例如,由於專利實施交易雙方可能存在的逆向選擇和道德風險行為導致高昂的交易費用,使許多本來有利於交易雙方的交易活動受阻,從而也抑製了技術創新活動。所謂“逆向選擇”,又稱作“不利選擇”,是一種“事前行為”,指專利實施權交易市場參與雙方在信息非對稱條件下“隱藏信息”(“隱藏知識”)的一種行為,信息優勢的一方會利用這些信息簽訂對自己有利的合同,而信息劣勢的一方則處於對自己不利的選擇位置上。逆向選擇會造成專利實施權交易市場資源配置扭曲的現象,如許多低質量專利的權利人會隱藏對自己不利的信息,與他人簽訂實施許可合同;有的專利權人將公知技術申請成專利,再許可他人實施;還有的假冒專利權人,將自己不具有合法權利的專利許可他人實施,賺取實施許可費。這些都會導致“逆向選擇”效應。“道德風險”,又稱作“敗德行為”,它是一種“事後行為”,指交易雙方簽訂合同後一方“隱藏行動”的一種行為。如,簽訂專利實施許可合同後,許可人不按照約定提供技術指導,被許可人不按照約定支付許可費或超出約定的地域、時間範圍實施專利。這些行為本來在“道德”上是可以避免的,但由於雙方已經簽訂合同(事後),風險已經轉嫁到對方,因而不再在意甚至故意導致不良後果的發生。這種風險稱為“道德風險”。逆向選擇和道德風險都可能引發交易雙方的糾紛,產生高額交易費用。許多專利技術未能轉化為現實生產力,其中一個重要原因就是專利實施權交易過程中因逆向選擇和道德風險產生的高額交易費用。
第三,雖然交易費用無法完全消除,但卻是可以降低或部分消除的。由於交易費用與多種因素有關,要完全消除顯然是不可能也不現實的。但這並不意味著交易費用不可以降低或不可以部分消除。有哪些因素可以降低或部分消除交易費用呢?法律和技術是降低交易費用的主要力量袁慶明:《新製度經濟學》,北京,中國發展出版社,2005年,第48頁。。技術對降低交易費用的重要作用之一體現在它可以節省交易信息搜尋費用。我們可以從專利文獻公開製度的演進中清楚地看出技術降低交易費用的作用。我國專利製度建立初期,專利文件都是通過印刷成紙質出版物向社會公開,如果要搜尋某項專利,就必須購買這種出版物,並且在幾十萬件專利中查詢,費用極高;隨著互聯網的普及,專利文件都已經上傳至互聯網,任何人可以隨意查詢,並使用搜索引擎功能通過關鍵字尋找特定的專利技術,大大節省了金錢、時間和精力。但是,技術進步也會使監督機會主義行為的交易費用上升,如通過互聯網平台銷售侵權專利產品,發現和監督的費用就很高。
關於法律降低或部分消除交易費用的情況,將結合專利實施權安排判斷模型,在下麵進行分析。