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513專利實施權安排判斷模型
17世紀著名的哲學家托馬斯·霍布斯認為即使不存在什麼嚴重的談判障礙，人們也沒有充分的理性在分享交易剩餘問題上順利達成一致。人們天生的貪財心會使他們在利益分享問題上喋喋不休。除非有一個強有力的第三方出麵強迫他們同意，否則爭執將是難以克服的。這個第三方是誰呢？霍布斯認為應該是法律。他認為在合作失敗時，法律應當對權利進行配置，以使合作失敗的損失最小。這個原則稱為規範的霍布斯定理，即：在法律上，應該構造一種權利安排，以使合作失敗造成的損失最小化。
規範的霍布斯定理雖然強調了法律對私人之間合作的重要意義，但是卻沒有給出權利安排應當遵循何種準則才能實現這一目標。完成這一任務的是美國法經濟學家理查德·A·波斯納（1973），他總結出有效率的法律安排的一般規律，被人稱為波斯納定理，即：如果市場交易成本過高而抑製交易，那麼，權利應賦予那些最珍視它們的人。
波斯納定理隱含的一個重要假設是：自願交易能夠產生合作剩餘。這是自亞當·斯密以來，經濟學家們反複強調的一個基本原理。因此，法律製度目的之一是保障交易談判的順利進行。從這個意義上說，經濟分析的重要內容是發現專利實施權交易中的各種障礙，並研究實施權安排如何調整才能消除這些障礙。在交易費用低於交易剩餘的情況下，雖然市場機製可以使資源配置達到最優，但是要付出交易費用的代價；如果交易費用超過交易剩餘，交易就沒有任何意義，在這種情況下，按照波斯納定理，法律可以將權利安排給對它評價最高的人，使交易成為多餘的，就可以實現效率的目標。
我們現在看511中的例子，假設交易費用為200元，高於交易剩餘，抑製了交易的情況下，如果甲獲得專利獨占實施權，即第一種安排時，他將少損失138元，他對專利獨占實施權淨值的評價就是138元；如果乙獲得了專利獨占實施權，他將多獲得165-54=111元利潤，乙對專利獨占實施權淨值的評價就是111元。可見，甲是對專利實施權淨值評價最高並且最珍視它的人。將權利賦予出價最高的人，才能實現權利的最大價值，實現資源的有效配置。
我們以V表示交易費用過高抑製了專利實施權交易情況下對專利實施權淨值的評價，以P表示專利權人，以A表示專利權人以外的專利實施人，以R表示某項專利實施權，可以得到如下理論模型：
若V（P）＞V（A），則R∈P
若V（P）＜V（A），則R∈A（51）
模型51概括了專利實施權安排的判斷標準：在交易費用過高抑製了專利實施權交易的情況下，若專利權人對某項專利實施權的淨值評價高於專利權人以外的人的評價，法律應將這項專利實施權安排給專利權人，反之，則安排給專利權人以外的人。
在侵犯專利權民事救濟製度中，一般情況下，應將專利實施權的大部分內容，如為生產經營目的製造、銷售、許諾銷售、使用、進口的權利安排給專利權人；特別情況下，將某項實施權安排給那些對專利淨值評價明顯高於專利權人的人。之所以做這種處理，一方麵是因為，專利實施權交易市場是一個相對完備的市場，雖然存在交易費用，但並沒有高到抑製交易進行的程度，大多數情況下專利權人和被許可實施人都可以通過自願談判進行實施權交易，從而提高雙方的福利水平，不需要法律再對實施權重新安排。另一方麵是因為，對獨占權的過度保護可能會損害社會公眾利益，降低技術資源的配置效率，交易費用過高抑製了交易而權利人以外的人對專利實施權的評價更高時，就有必要將實施權中的部分內容按照效率原則安排給專利權人以外的人。
可能影響專利實施權安排的因素主要有：生產性投入淨值、售出產品淨值、研究性淨值，另外還有外觀設計專利的功能性淨值。下麵，我們將逐一進行分析。
52先用權與生產性投入淨值
如同世界上絕大多數國家一樣，我國專利製度采用先申請製。先申請製是指對同樣的發明創造，國家將專利權授予第一個向其提出專利申請的人，保護期從申請日開始計算。但是，對一項發明來講，先提出申請的人不一定是首先做出該發明創造的人，也不一定是首先開始實施該發明創造的人。事實上，申請人在申請日前一般不會實施該專利，否則該專利就難以具備新穎性，不能獲得專利權。在申請人就一項發明創造提出專利申請之前，可能已經有他人研製開發出同樣的發明創造，並投入人力、物力和資金開始實施該發明創造，或者為實施該發明創造準備了必要的人力、物力和資金，這種人稱為先用者，即在先實施或準備實施專利的人。