6外部性解決——侵權責任的經濟分析
在界定了專利權邊界並對專利實施權作出安排後，接下來研究的就是侵犯專利權外部性問題。如果被控侵權產品或方法落入專利權保護範圍，而法律又未將實施權安排給實施者行使，實施者也未取得合法許可，實施者的行為就構成了侵犯專利權，這就必須必然帶來外部性。如何解決侵權行為產生的外部性，也就是通常所講的如何承擔侵權責任的問題，是侵犯專利權民事救濟製度經濟分析的重要內容。
61外部性概述
侵犯專利權產生的後果是外部性，本節將從侵犯專利權外部性入手進行分析。
611侵犯專利權外部性的產生
當不同的人效用函數和生產函數相互關聯時，他們就相互施加了收益或成本，收益或成本的這種非意願性轉移，就是外部性，也稱外部經濟效應。外部性產生的原因是一個人的福利直接受到另一個人行為的影響，這種影響是直接的，而不是通過市場價格機製的中介施加的。如果是通過價格機製，那麼任何一個人的福利總會受到市場上其他人行為的影響，但這並不屬於外部性，因為價格機製可以將這種相互影響界定清楚。例如，如果A在市場上受了益，那A就應對受益支付費用；如果B的行為讓A受損，則B就應對A支付費用。如果是這樣，則人與人之間的相互關係就可以包括在市場機製之中了，不會產生外部性。“外部性”是價格機製之外人與人之間的相互影響，這種相互影響無法通過市場價格機製解決。在侵犯專利權行為中，侵權人無償使用了專利權人的創造性智力勞動成果，卻沒有支付任何費用，專利權人的福利直接受到侵權人的影響而沒有通過價格機製界定清楚，這是產生侵犯專利權外部性的原因。相反，在專利實施許可行為中，雖然被許可實施人也使用了專利權人的創造性智力勞動成果，但他支付了費用，也就是說這種使用行為是通過市場價格機製進行的，不會產生外部性。
612侵犯專利權外部性的效率評價
外部性有兩種，施加他人產生收益的外部性是正外部性，造成他人產生成本的外部性是負外部性。同樣，侵犯專利權外部性也有兩種，一方麵是專利權人正外部性，即專利權人的發明創造對侵權行為人產生了附帶的收益，而侵權行為人卻沒有為此付出代價，如繳納專利實施許可費；另一方麵是侵權人負外部性，即侵權行為對專利權人及合法實施人產生了附帶成本，如專利權人的研發投資無法收回，專利實施許可費下降，專利產品利潤下降等，而侵權人卻沒有為此付出代價。
因為侵犯專利權外部性不能為市場所涵蓋，它必然導致市場機製在專利技術資源配置上的扭曲，其結果是經濟體係中的專利資源不能達到帕累托最優狀態。
首先，侵犯專利權外部性將導致發明創造活動不足。用Vp表示專利權人進行發明創造的私人收益，用Vs表示發明創造帶來的社會收益，用Cp表示專利權人進行發明創造所承受的私人成本。在完全競爭條件下，專利權人進行發明創造活動時必有Vp＝Cp，如果沒有專利製度，由於發明創造活動帶來的社會收益高於專利權人的私人收益，即有Vs＞Vp，發明創造活動不會達到社會最優水平。即使有了專利製度，如果還存在侵犯專利權行為，則會導致Vp＜Cp，專利權人顯然不會進行發明創造，因為此時發明創造是得不償失的。
圖61侵犯專利權外部性與發明創造不足
圖61具體說明了在完全競爭條件下，侵犯專利權外部性是如何造成發明創造活動不足的。圖中水平直線d=MRp是專利權人的需求曲線和邊際收益曲線，MC為邊際成本曲線。由於存在外部性，故社會的邊際收益高於專利權人邊際收益，從而社會邊際收益曲線位於專利權人邊際收益曲線上方，它由MRp+ME表示。MRp+ME與專利權人邊際收益曲線MRp的垂直距離ME是正外部性，即由於增加一單位發明創造活動給侵權人帶來的益處。顯然，ME隨發明創造活動的增加而增加，具有正的斜率。專利權人為追求利潤最大化，其發明創造活動水平應選擇在邊際成本等於私人邊際收益處，即為Q。但使社會利益達到最大的發明創造活動水平應當使社會邊際成本等於社會的邊際收益，即應當為Q。因此，外部性意味著發明創造活動不足，低於帕累托效率所要求的水平。這就是說，侵權行為產生的外部性使發明創造活動的水平低於社會所要求的最優水平。