63侵權責任模型
法院隻要將權利界定清晰，就很容易適用財產規則進行判決了。但是要正確適用責任規則，卻還需要對侵權人和侵權行為做進一步分析。本節通過建立侵權責任模型，選擇適用最優責任規則。
631基本概念和條件
侵權行為人對侵權行為發生的心理狀態一般包括三種類型：一種是行為人明知自己的行為會侵犯專利權而仍然希望或放縱結果的發生，這種行為人的心態是故意；還有一種是行為人對自己行為的後果應當預見而未預見，或者雖有預見卻輕信其不會發生，這種行為人的心態是過失。故意侵權和過失侵權在民法上統稱為過錯侵權行為。另一種是意料之外的行為。如在某項產品申請了發明專利但尚未公布期間，行為人獨立地研究開發並製造了相同產品，在發明授權後仍然繼續其製造行為，也要承擔侵犯專利權的責任。責任指的是侵權行為人可能承擔的向專利權人進行賠償的法律義務。
模型的主體包含專利權人和侵權人。侵權隻能由侵權行為人引起，侵權行為受兩個因素的影響：一個是對生產、銷售、許諾銷售、使用、進口等行為施加的注意（care）程度。另一個是生產、銷售、使用、進口專利產品的數量，使用專利方法生產專利產品的數量，稱為行為程度。例如，一家工廠生產一種機床前查閱有關專利文獻，聘請有關專家研究擬生產的機床是否落入現有專利保護範圍等活動，被視為他的注意程度，他生產的機床數量就是他的行為程度。對於故意侵權行為來講，行為人的行為雖然不受注意程度的影響，或者說注意程度為0，但是受行為程度的影響。例如，侵權人生產的侵權產品數量越多，他從侵權行為中獲得的收益可能就越大，被發現的可能性也越大，麵臨的責任也會越大。
模型假設侵權造成的損失是專利權人自己實施專利或許可他人實施專利獲得收益的直接損失，施加注意的成本是侵權人收益數量的減少，責任賠償是收益從侵權人向專利權人的轉移，從而消除侵犯專利權外部性。我們還假設侵權人是風險中性的。侵權人是依據他們自身的預期收益做出是否從事被控侵權行為的判斷的，即他們的選擇僅僅受到他們預期收益的影響，預期收益的減少（即預期損失）是潛在的損失與受到這一損失的可能性的乘積。例如，行為人生產一種機床時，麵臨著有10%的可能承擔100元損失的風險，那麼他的預期收益將會減少100元×10%=10元；如果他麵臨著有1%的可能承擔1000元損失的風險，則他的預期收益也將減少10元。這說明，侵權人的預期收益既會受到潛在損失本身大小的影響，也要受到損失可能性的影響。
最重要的是，最優的社會目標不是不發生侵犯專利權行為，而是使侵犯專利權的社會總成本或預期的侵權總損失最小化。這是卡爾多—希克斯效率原則要求的。在侵權法的經濟分析領域，存在著兩種效率標準：一種是帕累托效率，另一種是卡爾多—希克斯效率。所謂帕累托效率是如果一種變化沒有使其他人的境況變壞而至少使一個人的境況變好，這種變化就被認為是有效率的，也稱為帕累托改善。這種改善一直持續到一點，在這一點不能再使一方的效用增加，也不會使另一方的效用減少，則該點狀態便是帕累托最優。帕累托最優狀態下的效率最高。在自願的市場交易中，交易各方都對對方所持的商品或服務給予較高的評價才可能發生交易，因此，自願交易後能給雙方當事人帶來福利的改善，這符合帕累托效率的標準。
但是，帕累托效率具有明顯的局限性，即隻有那些至少有一方的境況變化而同時沒有使其他人的利益受損的調整才能被接受。卡爾多—希克斯效率試圖超越帕累托效率這一局限性。卡爾多—希克斯效率關注的重點不再是資源的重新配置是否會導致某些人的境況變壞，而是社會整體的效用是不是增加到最大值。按照卡爾多—希克斯效率，如果從社會資源再配置中獲得的利益足夠補償那些受損的人，那麼資源配置的這種調整就是有效率的，盡管可能並沒有產生實際的補償。波斯納（1973）指出，卡爾多—希克斯效率的概念可稱為潛在的帕累托改善：得益者可以補償損失者。因為在現實世界中，帕累托改善的條件幾乎不可能得到滿足，而經濟學家又很少談及效率，所以很清楚，在經濟學中具有操作性的效率定義不是帕累托效率。當一位經濟學家說到交易或生產，或控製汙染，或其他政策與狀態是有效率的，十有八九是指卡爾多—希克斯效率。正是因為如此，侵權法的效率標準也是卡爾多—希克斯效率，即侵權法的目標不是不發生侵權行為，而是使預防侵權產生的成本與侵權造成的損失之和最小，即侵權產生的社會總成本最小。因為預防侵權行為也是有成本的，如果預防成本超過了侵權造成的損害，那麼社會的整體效用就要降低，這種預防就不符合卡爾多—希克斯效率。所以，隻有在侵權產生的社會總成本最低，也就是邊際預防成本等於邊際損害時，達到最優預防程度，社會整體效用才能達到最大化。
在上述條件下，通過建立模型研究不同責任規則對於侵權人行為的影響，以選擇最優責任規則。