法治與德治(人治)作為人類社會最基本的兩種政治模式,直至近代以來,東西方取舍上的差異極為顯著,即便是在東西方各自的政治文化傳統內,這種差異也是相當突出的。在西方,柏拉圖將人治看成是最好的統治,將法治僅看成是第二好的統治,而亞裏士多德則認為法治是最好的統治,並揭示了構成法治的三個基本元素或關於法治的三項基本規定:為了公眾的利益或普遍的利益而實行的統治、守法的統治、對自願的臣民的統治。兩人的論爭所賦予的理論內涵在於法治與德治(人治)首先表達的是政治模式的性質,而非統治的方式,德治(人治)是治者的統治,與獨裁、專製具有內在相通性,法治是以民主為基礎的、順著民主政治之保障自由和民權而來的依法治理,與專製、獨裁相對立。在中國,由於政治架構不是立足於社會的製度體製,而是立足於治者及其品德,這就決定了中國古代社會必然是一個人治的社會。當然,這並非把法治思想排斥於中國古代社會之外,而是說中國古代社會的法治與西方人所說的現代化的法治有著根本的不同。中國古代社會的法治是相對於或者伴隨著儒家的“禮治”或“德治”而來的,它關注的並不是一種政道,而是一種治術,所指向的是要通過法律製度而非德化來治理國家社會,因此,與其說是法治,毋寧說是法製。在春秋戰國政治社會結構轉型過程中,無論是儒家的德治化主張,或是法家的法製化努力,所造成的客觀效果是對君主權力和地位的無限放大與絕對化,帶來的事實結果是由尊君而滑向人治,而且這種人治伴隨著這種政體綿延數千年。
嚴格地說,法治“不是一種關注法律是什麼的規則(aruleofthelaw),而是一種關注法律應當是什麼的規則,亦即一種‘元法律原則’(ameta-legaldoctrine)或一種政治理想”。作為一種社會曆史形式或政體,法治所表達的是人民主權、個人平等的基本自由權利的有效保障、被充分的尊重和保護,從這個意義上說,法治與民主是一個同等的概念。這是因為:其一,法治的實質不是指具有法律製度,也不是指根據政治需要而製定法律條文、並通過法律來治理社會,而是指人民的權力與人民的自我管理所構成的法律秩序架構模式,以及在這個秩序內的法律的實施。在這裏,人們隻須服從法律而無須服從任何個人。法治社會的司法機構不但有權審理與裁定普通民眾行為是否合法,而且有權審理與裁定所有公民、所有黨派團體、所有行政立法機構的行為是否合法。其二,盡管法製要從法治中獲得自身存在的合理性證明,但當它一旦成為社會普遍認同的價值理念並被民眾成功地預見和安排自己的行為之時,它便在邏輯上孕育著對人治的否定。一方麵對治者本身是一種約束(無論其約束程度如何,隻要這種約束本身的存在是一個基本事實),另一方麵還為被治者提供了反對治者的某種合法武器。從這個意義上說,法製建設是一個可以成為走向成熟的民主的橋梁。其三,民主內生法治。盡管民主未必是法治的,甚至可能蛻變成無政府主義、多數人的暴政、寡頭政治,但民主應當是法治的。柏拉圖、亞裏士多德鑒於城邦民主製實踐有將感情置於理智之上、可能導致政治不穩定的傾向,主張實行混合政體。這在一定程度上洞察到了民主政治必須轉化為一係列具體製度體製,必須通過法律治理,民主方可實際地成為人民平等自由權利的有效武器。因此,唯有法治化的社會,平等的自由權利才能得到保障,國家和政府的合法性才能得到有效證實,也唯其如此,一個健康的良序社會在國家和政府職能充分發揮作用的前提下才能形成。
然而,在現代社會生活中,法製或法治的構成與實施,不僅僅是國家和政府在具體製度層麵進行單一策劃的問題,仍然要對法製或法治的價值合理性提供反思。作為實在的法,隻有置於法的理念之下,才有其存在的靈魂與活的生命體。如同說一個社會具有法律秩序並不意味著這個社會秩序本身就是好的或公正的一樣,法規本身的合理性根據隻有從道德中去尋找,或者說,道德在邏輯上優先於法律。這種優先性在於:其一,道德為法規體係提供價值合理性根據。任何一種法律體係之中都要滲透著道德精神,是一整套道德規範體係的法的表達。“有些規範,尤其是道德態度,已經被製定成法律。法律隻不過是一種條例,它由某一政權正式頒布,並受到國家權力機構的支持……那些與文化規範背道而馳的法律……常常是無效的並往往會被廢棄”。其二,道德為法律提供民眾普遍履行法律義務的心理動因。“道德在邏輯上優先於法律。沒有法律也可以有道德,但沒有道德就不會有法律。這是因為盡管法律能創立具體的義務,卻不能創立服從法律的一般義務”,“沒有服從法律的道德義務,就不可能有本來意義上的法律義務”。其三,道德為法律規範的實施提供必要的動力機製。立法與司法機構及其行為主體應當具有誠篤廉正精神,接受民眾道義上的監督,否則法可能就是腐敗的。其四,一般地說,如若法規的懲戒不能引起道義上的譴責,那麼,這種懲戒的法規依據本身的合理性就存在著問題。當然,這並不意味著道德規範本身直接就是法規,必須通過合法的立法程序方能對社會成員構成約束力;而某一具體道德規範本身可能是法規的直接價值依據,但隻有經過形而上的價值反思的道德理念,諸如善、正義(自由、平等)等,才能構成法規的終極價值依據。也就是說,一種道德價值體係能否構成法的價值合理性根據,需要滿足兩個基本條件:一是這種道德價值體係必須具有普遍必然性,二是這種必然性品格的道德價值體係必須為群眾所掌握,成為民眾的普遍價值意識。
曆史地看,德治(德規)與法治(法規)作為人類社會秩序獲得的兩種治道方式,是相背離的,而真正意義上的良序社會的形成則依托於兩種力量方式的有效整合。然而,這種有效整合後獲得的良序社會必須基於一種普遍的共識:一是對人類社會規範體係的正確理解,二是對具有整合能力的政府的合法性根源的正確認識。就前者而言,任何形式的規範,隻要是作為規範存在,都必須且必然以一定的強製力為前提,來保證規範本身的效力與權威,而不論這種強製力的具體內容、表現形式及其強製強度如何。道德規範的強製力,在個體層麵是一種特殊的自我控製的意誌力,在社會層麵則是一種社群壓力。法律規範的強製力,是行為主體自身沒有裁量權而由國家機關強權實施的強製力。相對而言,道德規範的強製力是一種弱強製力,行為主體自身具有一定的自由裁量權,即便是來自社群的壓力,也必須通過個體自身的內在情感意誌才能發生作用。如此,道德規範就有了“效力”與“實效”之分。道德規範的效力從理論上看在於它自身的合理性基礎所具有的約束力,道德規範的實效從經驗上看在於它的規範調節作用。所以,對道德規範固然需要重視其效力,但更需要重視其實效。然而,曆史與現實社會生活表明,有效力的道德規範不少,有實效的道德規範則並不常見。誠然,法律規範也存在著類似的問題。隻不過具有效力的法律規範隨時都可以通過國家強權見諸實效,而道德則不盡然。這就為如何注重道德規範的可操作性研究,加強製度體製層麵的努力,促使其由效力向實效轉化,留下了廣闊的空間。從規範的一般意義來看,無論何種形式的規範,都應該是人們所共同遵循的,區別隻在於它對社會生活及其交往價值意義上的差異。正是在這個層麵上,德治(德規)與法治(法規)是一種一元精神的不同層次的存在方式而已。
良序社會的生成,需要這種一元精神的導向,而隻有政府才兼具整合兩種力量、在所有職能中優先提供社會秩序的能力。因此,強製力構成政府合法性得以證實的基本條件,但不是根本來源。根本來源在於政府的道德化,政府能力的大小也主要由政府道德化的狀況所決定。法製或法治因素隻表明對社會衝突尤其是行政人員衝突的規製,但不表明衝突因此不存在。因為衝突規範水平之下的情況是否存在,法律製度無法作出判斷並加以製止。然而,恰恰是這些微小的衝突在極大地削弱著政府的能力。與衝突相對的應當是合作,法律規定製度設置可以建立起行政人員相互合作的機製,但他們在這種機製的運作下是采取積極合作還是消極應付的姿態,卻是法律製度所無法做到的,而道德規範恰好彌補了這一真空。所以,行政人員的道德因素對政府管理能力的大小起著至關重要的作用。當然,如果政府不能在體製上實現道德化,單個人的道德是不穩定的,也是不恒久的。在這某種意義上表明,政府能力的道德整合實際上是道德對所有社會關係、特別是行政關係的整合。因此,一般地說,法律與道德的聯係及其互動過程,就成為社會秩序的保證。但法律與道德的互動作為整合機製是以政府具體地執行這種整合為前提的,需要由政府來貫徹法律的原則、維護製度的框架和推動道德水平的廣泛提升。