許佳：上海市人民檢察院。
傳銷於1945年誕生於美國，隨後流傳至歐洲、日本、中國台灣等地，至今傳銷已在全球180多個國家和地區存在並得到發展。變質的傳銷又稱金字塔式銷售，它被稱為“經濟邪教”，其危害有目共睹，因此許多國家和地區都製定了相應的刑法規範，我國也不例外。
2009年2月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議通過了《刑法修正案(七)》，同日公布施行。其第4條規定，在《刑法》第224條後增加一條，作為第224條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”最高人民法院、最高人民檢察院（簡稱“兩高”）《罪名補充規定(四)》將該罪罪名確定為組織、領導傳銷活動罪。
這是在我國刑法中首次確立了傳銷犯罪的獨立罪名，結束了以往用“口袋罪”、兜底條款或不純粹的罪狀對傳銷進行否定評價的局麵，具有突破性意義，也標誌著刑法對傳銷行為的調整已經進入實質性階段。本文擬就組織、領導傳銷活動罪的若幹問題進行探討。
一、組織、領導傳銷活動罪“傳銷”範圍的司法認定
在我國，直銷和傳銷是兩個沒有交集的概念。我國《直銷管理條例》第3條規定：“直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產品的經銷方式。”我國《禁止傳銷條例》第2條規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”也就是說，我國法律認可的直銷僅指單層次直銷，包括團隊計酬型傳銷在內的各類傳銷(也即多層次直銷)都是違法的。
而組織、領導傳銷活動罪與之前法律法規所指的“傳銷”含義有所不同。根據《刑法修正案(七)》第4條的規定，組織、領導傳銷活動罪是指“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動”。此中“傳銷”的外延與國際社會普遍打擊的金字塔式銷售較為相象，並不包括《禁止傳銷條例》第7條列舉的團隊計酬型傳銷。
根據世界直銷聯盟(WFDSA)的規定，金字塔式銷售是一種騙局，其架構為：由所謂某“投資”或“買賣交易”之辦法推廣組織，利用幾何級數的增長方式，賺取加入這些辦法的新成員所繳交的費用，藉以牟利致富①。相對於團隊計酬型傳銷而言，金字塔式銷售具有以下特點：第一，收取入門費，或以入門認購質次價高的產品為由收取幾百到千元不等的費用，作為取得加入、介紹或發展他人的資格，並以此獲得回報；第二，傳銷組織者或領導者誇大回報或許諾給予參加者高額回報或銷售商品返利的權利；第三，產品質次價高，且無退貨保障製度；第四，銷售人員獲得報酬主要是因發展人員所獲得的獎金而非銷售產品的合理利潤，因此先加入者的收益永遠領先於後來者②。
組織、領導傳銷活動罪所指的“傳銷”外延窄於《禁止傳銷條例》所指的“傳銷”外延的又一表現為：《禁止傳銷條例》第2條在規定傳銷概念時使用了“等方式”的表述，而《刑法修正案(七)》第4條卻要求“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”，也即組織、領導傳銷活動罪打擊的是從事經營活動的傳銷。也就是說，對於在廣西蓬勃發展的“純資本運作”案件，我們無法以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。“純資本運作”主要是通過帶領被發展者參觀廣西的發展建設、組織相關人員進行授課、鼓吹其所謂的“純資本運作”投資項目獲得政府支持必將得到極高回報率等方式引誘、欺騙被發展者投入款項加入，再積極發展下線，並從下線繳納的款項中收取返利。“純資本運作”確實符合傳銷的本質特征，但它並不符合本罪罪狀所述的“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”的條件，因其僅僅是資金的運作，而不涉及任何經營活動。筆者認為，在傳銷方式不斷演變，傳銷種類難以窮盡的當下，我國刑法理應對傳銷犯罪的本質特征有所規定，無須列舉各種傳銷行為；如果列舉傳銷行為，不妨加上一個兜底條款；否則，這類適用障礙將使本罪的積極意義打了折扣。
當然，我們在處理傳銷案件時，應當注意從銷售方式、目的、載體等方麵區分專賣、代理、特許經營等新型的正當的營銷方式與傳銷的區別，以保護和鼓勵正當的市場行為，避免罪及無辜。
二、傳銷活動的組織者和領導者的司法認定
(一)傳銷活動的組織者和領導者的範圍
一般的犯罪集團相對獨立，成員不多，因此組織範圍較易確定，組織者與領導者的角色也容易確定，然而傳銷組織極其龐大、複雜，其“金字塔”型的銷售模式使得確定犯罪分子的組織、領導行為比較困難。傳統意義上的組織、領導行為，似乎除了最底層的銷售人員，其他層級的傳銷人員似乎都有存在，但刑法的本意並非對這些參與傳銷的人員都予打擊，而是打擊傳銷活動的組織者和領導者。
根據最高人民檢察院和公安部2010年5月7日印發的《關於刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第78條的規定：“傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。”
依據刑法理論，所謂“組織”是指召集多人為首發起或者實施招募、雇傭、拉攏、鼓動多人成立某種組織的行為。所謂“多人”，一般理解為3人或3人以上。在傳銷活動中發展3人作為下線是很容易的：隻要不在最低層級，一般都發展了“多人”作為下線。如果把“成立某種組織”理解為成立具有獨立的名稱、銷售產品或服務、具有一定組織體係的獨立運行的機構，那麼隻有傳銷組織的最初發起人才能作為傳銷活動的組織者；如果“某種組織”是指傳銷組織在某地設立的營銷團隊，那麼傳銷活動就有多名組織者。筆者認為，對於傳銷活動的組織者應作限縮性解釋，也即僅指傳銷組織的最初發起人、合夥人或公司股東，因為營銷團隊的組織者在某種意義上更應定性為傳銷組織的領導者，若將其定性為組織者，則傳銷活動的組織者和領導者的概念就混淆了。
考察傳銷活動的領導者，首先必須理解傳銷活動的組織形式。目前我國傳銷的最常見的組織結構是“五級三階製”③。“五級”是指E級會員、D級推廣員、C級培訓員、B級代理員、A級代理商五個級別，其中A級為最高，C級又稱“家長”；較大的傳銷組織中A級代理商以上往往還有總經銷商，也稱“網頭”。E級升為C級為第一階，C級升B級為第二階，B級升A級為第三階。級別所需點數以及資金分配比例層層遞增。筆者認為，判斷傳銷活動的領導者，應當考慮網絡層級和管理範圍兩個方麵。從網絡層級的角度來看，因為B級以上(包括B級)的傳銷參與人在傳銷活動中主要實施策劃、指揮、布置、協調傳銷組織行為，他們的下線少則數十人，多則數百人乃至上千人，其社會危害性是不言而喻的，所以總經銷商(網頭)、A級代理商和B級代理員應當認定為傳銷活動的領導者。從管理範圍的角度上看，如果是全國性的傳銷組織，那麼負責一個省、市的管理人員應當視為領導；如果是全省性的傳銷組織，那麼負責一個區、縣的管理人員應當視為領導。因為，這樣的管理人員單獨負責一個地區，是傳銷組織的骨幹，一個地方參與傳銷的人員多寡，往往是由管理人員的能力和作用所決定的，自然也就決定著有多少傳銷人員上當受騙。此外，負責某一方麵的管理人員如財務總監、營銷總監等，也應視為領導者的範圍。
(二)對傳銷活動的組織者和領導者的刑事製裁
司法實踐證明，傳銷活動的組織者和領導者大多屬於慣犯和再犯，如億元傳銷王國的發起人楊金鳳原先是廣西北海的一家傳銷公司的業務骨幹，另起爐灶後將她原來在王輝傳銷團夥中學到的提成模式進行改良，以致在2008年4月開始的短短兩年時間內，發展組織成員5000餘人，涉案資金上億元。由此可見，這些慣犯和再犯的人身危險性極強，理應根據刑法總則確立的原則對其從重處罰或視為《刑法修正案(七)》所指的“情節嚴重”行為。
《刑法修正案(七)》出台之前，我國刑法規定了恐怖組織和黑社會性質組織犯罪兩種有組織的共同犯罪，它們有別於3人以上為共同實施犯罪而臨時組織的、相對固定的犯罪組織所實施的一般集團犯罪。在司法實踐中，我國通常對於前兩種犯罪直接依照刑法分則的有關規定處理，而對一般的集團犯罪，則應結合刑法總則和分則的有關規定處理。組織、領導傳銷活動罪在組織形式和行為特征方麵與組織、領導、參加恐怖組織罪和組織、領導、參加黑社會性質組織罪極為相似，對此理應參照上述做法進行處罰。因此，組織、領導傳銷活動罪，不應適用刑法總則關於共同犯罪的一般規定，司法實踐中也應避免使用刑法總則關於主犯、從犯、脅從犯和教唆犯等概念。