於南：華東政法大學2009級國際法學博士研究生。
一、案件情況及其引發的問題
2003年6月初，犯罪嫌疑人嚴某為練習炒股技能，通過家用電腦中安裝的“股神通”遠程股票交易係統，采用連續試驗性登陸的手法，掌握了某證券股份有限公司電話委托交易係統內100餘名客戶的股票交易賬號及密碼。同月5~18日，先後215次侵入該股份有限公司上海餘姚營業部的計算機係統，非法操作了其中10餘名客戶的賬戶，成功交易94筆，非法交易額達1500萬餘元。截至案發，犯罪嫌疑人嚴某共造成被害人(單位)資金損失達15餘萬元。該案以故意毀壞財物罪提請批準逮捕，後經偵總隊以破壞計算機信息係統罪移送靜安區檢察院審查起訴，法院最終對嚴某以故意毀壞財物罪定罪。
從辦案機關的各種做法不難看出，本案在定性問題上存在較大分歧①。但大多數人，包括法院最終都認定該行為構成故意毀壞財物罪。筆者認為，根據罪刑法定原則，“故意毀壞財物罪”是在現行刑法體係中欲對嚴某非法侵入他人股票交易賬戶造成他人財產損失行為進行定罪的唯一選擇。於是，一方麵是中國證券登記結算公司最新發布的數據，截至2010年12月31日，滬深股市有效賬戶數已達近1.34億戶，其中持倉股票賬戶占到四成左右②。可以說，對股票賬戶的保護問題就是對廣大股民的利益保護問題，而這些都是我國股票市場繁榮穩定發展的保障因素。而另一方麵卻是，“故意毀壞財物罪”這一罪名對該行為進行規製卻會導致客體調整範圍發生重大偏差等眾多問題的出現。但除此之外，別無選擇，實屬“無奈之舉”。因此，筆者主張於現行刑法分則中增加“非法侵入他人股票賬戶交易罪”這一新罪名，以對該行為進行規製。
二、以“故意毀壞財物罪”定性之瑕疵
(一)容易導致放縱犯罪的後果
犯罪客體是指刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會關係。刑法總則條文在規定犯罪概念時概括列舉了刑法所保護的社會關係的各個方麵，分則條文規定了各個具體犯罪所侵犯的社會關係的某一方麵③。由此可見，犯罪客體在中國刑事立法中起到了將具體犯罪進行歸類的作用。故意毀壞財物罪被規定在《刑法》第五章侵犯財產罪中，該類犯罪侵犯的客體都主要是公私財物所有權。也正是基於此，嚴某造成被害人(單位)資金損失15萬元的操作行為才被以故意毀壞財物罪定罪。但問題是，故意毀壞財物罪要求以數額較大為構成要件，如果該類行為沒有造成損害後果，又或者在被盜賬戶的資金沒有減少反而增加的情況下，就無法適用該罪予以定罪了。
然而，除了15萬元的資金損失之外，本案中當事人的行為方式也同樣不容忽視。嚴某采取連續試驗性登陸的手法，掌握了某證券公司電話委托交易係統內100餘名客戶的股票交易賬號及密碼，並先後215次侵入該公司營業部的計算機係統，非法操作了其中10餘名客戶的賬戶，成功交易94筆，非法交易額達1500餘萬元。犯罪嫌疑人未經他人同意，擅自多次侵入他人賬戶並進行股票買賣操作的行為，顯然嚴重違反了證券市場規則，擾亂了證券市場管理秩序。而故意毀壞財物罪卻無法規製侵害證券市場規則及管理秩序卻未造成客觀物質損失的行為。並不是這類犯罪行為不具社會危害性或者可罰性，而是現行刑法對這類行為望塵莫及，心有餘而力不足，因此，看起來不得不“縱容犯罪”罷了。
(二)客體調整範圍發生重大偏差
以故意毀壞財物罪規製該行為，會使客體調整範圍發生重大偏差，造成對該行為的定性不當，甚至可以說是不準確的。毋庸置疑，故意毀壞財物罪的調整客體是公私財物所有權，並不包括證券市場管理秩序。而對於證券犯罪來說，在現行法律框架下，有學者認為，證券犯罪的客體是證券市場的規則及證券市場秩序④。也有學者認為，證券犯罪的客體是公私財產所有權和證券市場的正常管理秩序，證券犯罪同時侵害了這兩種客體。鑒於證券市場的正常管理是維護投資者合法權益的前提，沒有證券市場的正常管理秩序就談不上投資者合法權益的保護，因此證券刑法應當把維護證券管理秩序放在首位⑤。由此可見，無論是主張證券犯罪客體一元論的學者，或者是主張客體二元論但秩序優先的學者，都讚同證券犯罪應當以調整證券管理秩序為主要出發點。
秩序指的是事物正常存在的狀態，任何事物都是在一定的秩序下運行⑥。據此，證券管理秩序是指投資者依照法律規定在證券市場進行正常交易時所存在的狀態。這種正常交易行為當然包括投資者對自己股票賬戶及信息的掌握並自主自願、公平有序地進行交易的行為。因此，嚴某在未征得賬戶所有人同意而擅自多次登錄賬戶並多次進行交易的行為，顯然屬於“不正常交易”行為。即使其行為沒有造成任何損失乃至盈利，都不能抹煞其在股票交易場所內進行“不正常交易”行為的性質。因此，嚴某在造成資金損失之前所實行的“不正常交易”行為，即采用連續試驗性登錄方式掌握客戶賬戶密碼，並侵入營業部計算機係統，操作並成功交易的行為，就已經侵犯了證券市場相關的管理秩序，已經構成犯罪。至於造成15萬元資金損失隻是前述“不正常交易”行為的客觀結果，並不是據以定罪的主要方麵。
但故意毀壞財物罪是將“毀壞公私財物數額較大”作為定罪的核心的，筆者認為將該行為定性為故意毀壞財物罪隻是在現行刑法缺乏相應罪名進行規製而又必須遵循罪刑法定原則懲罰犯罪狀況下的無奈之舉。基於該行為明顯是以特定的損害證券市場管理秩序的行為手段實施的，筆者認為應當在證券類犯罪中增加新的罪名對其進行規製。應當說，將其定性為故意毀壞財物罪是錯誤的。
三、主張設立“非法侵入他人股票賬戶交易罪”之原因