之所以將訴訟外調解解紛機製視為濫用民事訴權侵權行為的一種防控手段來看待，主要基於這樣一種理念：我國濫用民事訴權侵權防控體係的總體建構應該在堅持運用實體法和程序法直接規製濫用民事訴權侵權行為，救濟侵權損害的同時，還必須致力於通過健全並強化多元化解紛機製的建設，實現對民事糾紛解決的合理疏導和分流，最大限度地化解各種利益紛爭，發揮訴訟外調解對訴訟的預防和過濾作用。因為從訴訟外調解解紛機製對防控濫用民事訴權的間接影響看，它可以提供一個訴訟手段外的“社會層麵上的表達不滿、解決紛爭的機製，有助於形成一種理性的、客觀的處理社會關係——特別是法律關係的公眾心態。這種機製和心態毫無疑問是現代法治社會的必備元素，能夠對減少濫用訴權行為的發生起到潛移默化的作用”湯維建等：民事訴訟法全麵修改專題，北京大學出版社，2008年，第225頁。從它對防控濫用民事訴權的直接影響看，它可以充分發揮訴訟外調解蘊涵的對話交流、調解溝通功能，“鼓勵當事人在民事糾紛發生之後首先積極尋求接觸、交流的機會，從而消除誤會，對於避免‘輕率的訴訟’有著直接的促進作用”同上，第226頁。如果能夠將紛爭成功阻卻在訴訟程序之外，不但可以預防並減少濫用民事訴權行為，更可以節約國家有限的司法資源。因此，濫用民事訴權侵權防控體係的建構，不能僅僅以訴訟為視角單純考慮對訴訟行為的規製，對侵權損害的救濟，還需要探索各種非訴手段所蘊涵的直接或間接防控功能的發揮。
（一）域內外調解解紛機製的現狀
現代社會，以調解方式解決民事爭議是糾紛解決過程中的一種重要手段。美國、德國、日本及我國均有各具特色的調解或和解製度。
1.調審分離式解紛機製
調審分離式解紛機製，“即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式”江平主編：民事審判方式改革與發展,中國法製出版社，1998年，第226頁。這種機製主要體現為“審前和解”，是當事人起訴後，開庭審理前由法院專門的調解人員主持的調解。它通常采用庭前會議製度以“調停”的方式解決爭議，這種解紛機製以美國最為典型。
美國的“附設在法院的調停”（mediation）是美國“替代訴訟糾紛解決程序”（ADR）中的一種。由雙方從調停員名冊中挑選出原告一方的調停員和被告一方的調停員，再選出中立的調停員，共3人擔任調停委員。調停委員一般由律師擔任，調停委員會在聽取雙方說明、主張並進行一定的詢問、協商後擬定調停方案。當事人在接到調解方案的通知後，於一定期限內答複同意或反對。如果一方當事人拒絕，案件就轉入法庭審理。江偉主編：民事訴訟法，高等教育出版社、北京大學出版社，2004年，第202頁。在美國，相當數量的民事案件在進入庭審程序前即通過訴訟外和解或訴訟內調解得以解決。美國《聯邦民事訴訟規則》將促進和解置於十分重要地位，創設了審前和解會議製度，將促進和解作為審前會議的一個重要目標。就美國的審前和解製度的相關規則來看，其和解的主持者為專門的和解法官或司法審查官，而不是案件的主審法官。和解行為的進行，由和解法官與兩造當事人分別商談，或與兩造當事人共同商談相關和解事項。實踐中，為促進當事人達成和解，和解法官通常對當事人的請求作出評價並指出雙方當事人在訴訟中的有利之處及其存在的風險。但由於和解工作的主持者為專司和解職責的和解法官或司法審查官，而不是案件的審理法官，因此，對不願意以和解的方式解決紛爭的當事人，不存在通過對其施以心理壓力而違背當事人意願強製和解。無論當事人自行協商達成和解，還是和解法官主持下達成和解，和解協議達成後，雙方應當簽訂書麵的和解協議書，載明案件的當事人、糾紛事項、達成和解的原因、具體事項、免除責任和補償損失、和解協議的履行等內容。該和解協議視為當事人之間訂立的契約，具有代替發生糾紛的法律關係的效力。但雙方當事人通過該和解協議終止正在進行的訴訟，必須向法院書記官提出由雙方簽名的撤回訴訟的書麵協議書。在美國的司法實踐中，絕大多數民事糾紛案件通常通過審前和解程序可以得以解決，終止訴訟。經過審前和解程序再進入審判程序的民事糾紛案件僅占全部民事糾紛案件的4%左右。之所以如此，與美國《聯邦民事訴訟規則》所設立的相關詳盡且賦有可操作性的製度設計有直接關係。在美國，民事訴訟中的高和解率與其實行的律師費用的勝訴酬金製也有一定關係。為盡快取得代理費用，代理律師通常積極勸誘當事人和解。在英國，民事訴訟中的和解主要是通過形成“合意判決”，在當事人之間達成和解協議，而和解協議具有強製執行力，約有80%—90%的民事案件以和解結案。如，美國《聯邦民事訴訟規則》規定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決的方案，如果對方當事人不承認這一請求，這一申請即被視為撤回，如果對方當事人得到的終局判決並不比該申請書有利，其應當支付申請書作成後支出的費用。參見美國《聯邦民事訴訟規則》第68條。同時，在民事糾紛的解決機製的程序設計上，美國《聯邦民事訴訟規則》最為獨特鮮明的促進糾紛以和解方式得以解決的程序規則是設計了完備複雜的審前準備程序，包括雙方當事人的訴答程序、發現程序、審前會議程序等。通過這些程序，以便於雙方當事人了解對方的立場、觀點等訴求和主張，更好地就案件的某些事實問題和法律問題達成某種共識。通過對勝訴可能性、高額的律師代理費、訴訟所耗費的時間等訴訟成本因素的理性衡量和判斷，作出達成和解或繼續進入審判程序的明智決斷。從某種意義上說，這對抑製濫用民事訴權侵權行為的發生具有一定的積極作用。
2.調審分立式解紛機製
調審分立式解紛機製，“即把法院調解納入獨立於訴訟程序外的調解程序，與審判並立。在實踐中，調解通常作為訴訟程序的前置程序，案件不經調解不得起訴。調解成立，調解協議具有生效判決的法律效力；調解不成立，則轉入訴訟程序，進行審判。人們稱之為‘訴前調解’”江平主編：民事審判方式改革與發展，中國法製出版社，1998年，第226頁。這種解紛機製的典型國家為日本。
日本的《司法改革意見書》明確提出，加強訴內訴外的和解，減少訴累，化解糾紛，實現國民對司法的認同。日本的民事調停有專門的《民事調停法》加以規定。“當事人之間發生爭議，可以向法院申請調停，調停在法院的調停室進行。在訴訟進行中，當事人也可以申請調停，法院認為有必要的，可以停止民事訴訟程序，交給調停機關調停。”［日］兼子一、竹下守夫：民事訴訟法，白綠鉉譯，法律出版社，1995年，譯序第7頁。轉引自江偉主編：民事訴訟法，高等教育出版社、北京大學出版社，2004年，第201頁。主持調停的組織是調停委員會，通常由1名法官（擔任調停委員會主任）和2名民間選出的調停委員組成。調停委員主要從以下三類人中選出：具有律師資格的人；對解決民事和家事爭端有專門知識和經驗的人；40—70歲的具有豐富的社會經驗、知識和較好人品的人。調停委員任期2年，可以連任。參見龔刃韌：現代日本司法透視，世界知識出版社，1993年，第37頁。轉引自江偉主編：民事訴訟法，高等教育出版社、北京大學出版社，2004年，第201頁。由於調停程序比較靈活、簡便，而且不公開、不傷和氣，又省錢，還提供了國民參與司法活動的機會，所以利用率很高。同上。
1996年《日本民事訴訟法》吸收借鑒了美國、德國調解解紛的相關經驗和做法，確立了“辯論準備程序”。日本的舊民事訴訟法以德國民事訴訟法為藍本，規定了無論訴訟進行到何種階段和程序，法院均可以對雙方當事人試行和解。經過不斷探索和總結，日本在民事審判實踐中形成了“辯論加和解”的解紛機製的做法的基礎上，借鑒美國審前會議製度的相關經驗，1996年以民事訴訟法確立了日本的“辯論準備程序”製度，也有學者稱之為“訴前和解程序”，即“當事人可以就民事上的爭執向簡易法院提出進行和解的申請。和解成立，應記載於筆錄。和解不成立時，經在和解期日到庭的當事人雙方申請，應當立即命令進行訴訟上的辯論。在此情況下，以提起和解申請的人提出申請之時視為已提起訴訟。”［日］兼子一、竹下守夫：民事訴訟法，法律出版社，1996年，第140頁。在辯論準備程序中，采用多種手段和方式構建其法院和解機製來解決民事紛爭。如，在由於當事人居住地偏遠或其他事由而出庭困難的情況下，該當事人事先以書麵形式提出應諾由法院或受命法官或受托法官所提出的和解條款方案的旨意，並且對方當事人在口頭辯論等期日出庭後應諾和解條款方案時，即視為當事人之間達成和解條款。參見《日本民事訴訟法》（1996）第264條。法院或者受命法官或者受托法官未來解決案件，可以根據當事人共同提出的申請製定適當的和解條款。當事人的申請必須以書狀的形式提出，並且應當在書狀中載明服從法院和解條款。法院製作的和解條款在口頭辯論等期日告知或者其他認為適當的方法進行告知。告知已對雙方當事人進行的，視為當事人之間達成了和解。同上第265條。當該和解協議在法院案卷上登記或者記入案卷筆錄，訴訟程序即告終止，記載內容與判決具有同等法律效力。在調解解紛機製的體係建構中，日本的“辯論準備程序”占據十分重要的地位，從保證當事人正當訴訟行為角度來說，蘊涵了一定的防控與規製理念，體現了一定的行為約束功能。
3.調審結合式解紛機製
調審結合式解紛機製“沒有與審判截然分開的專門的調解程序，法院調解和審判可以動態轉換、交相進行。德國、法國和我國的民事訴訟法都是采用這種模式”江平主編：民事審判方式改革與發展，中國法製出版社，1998年，第225頁。
在德國，以調解方式解決民事爭議經曆了由“任意和解”到“強製和解”，再到法定的“法官和解義務”的立法演變過程。1877年《德國民事訴訟法典》確立了起訴前的任意和解製度。1924年《德國民事訴訟法典》將起訴前的任意和解修改為起訴前地方法院必須對民事糾紛進行和解，即通常所說的“強製和解”。但由於這種“強製和解”在具體運作過程中暴露出許多問題，如，有違當事人意願、與私權利的處分屬性存在某種衝突等，1950年《德國民事訴訟法典》廢除了強製和解。但需要明確的是，對於爭議標的額較小的民事糾紛案件，仍實行強製調解製度，隻有在經過調解程序無法達成和解協議的前提下，才能進入司法審判程序。1976年《德國民事訴訟法典》確立了民事糾紛解決過程中的法官的和解義務。規定“無論訴訟進行到何種程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決”參見《德國民事訴訟法》第279條。《德國民事訴訟法》所確立的和解機製與《美國聯邦民事訴訟規則》設立的和解機製有很大不同。就和解的主持者來看，法官在德國民事訴訟中既可以主持調解或和解，也可以在和解不成後審判案件。就和解的運行區間看，立法賦予法官在訴訟開始到結束的任何階段均有權以調解人的身份試行和解。在審前的準備程序中，法官如果發覺當事人雙方都有和解意願，或從掌握的情況看應該盡量爭取妥協性解決的話，出於盡量達成和解的目的，可以單獨指定一次和解日期，屆時進行以法官的調解活動為主要內容的開庭。為了試行和解，主審法官可以命令當事人本人到場，也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。進入主要庭審程序後，法庭以中立者的立場，對取證情況加以解釋，簡要地介紹案情、雙方當事人的爭議事項，陳述最終判決的機會與風險，以此盡量尋求爭議的和解解決。通過這種方式，大量的民事糾紛案件在庭上得以和解解決。據統計，“包括地區法院和地方法院在內的德國第一審訴訟案件的終結數中，由和解結案的比例為14%到15%，在采用心證公開為程序內容的斯圖加特地方法院，和解率達到34%”［日］林屋禮二：西德近年的民事裁判統計，民事訴訟雜誌，第35號，1989年。總體上看，德國現行民事訴訟法將試行和解設定為法院在整個訴訟中的職責，同時規定地區法院和地方法院應在程序進行中努力促成當事人和解，司法實踐中，法官倡導和解是司空見慣的現象，而當事人對以和解方式解決糾紛同樣抱有較高期待。
在我國，民事訴訟中的調解又稱為法院調解、司法調解或訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其就民事爭議通過自願協商達成協議，以解決糾紛的活動。法院調解是我國在長期的民事審判實踐中創設的解決民事糾紛案件的一項成功司法經驗的立法體現。這種糾紛解決機製經曆了1949年至1957年的“調解並不優越階段”、1958年至1981年的“調解為主、審判為輔”、1982年至1991年的“著重調解”以及1991年至今的“根據自願和合法原則調解”的立法演化過程。就民事訴訟法關於法院調解的相關立法來看，我國現行《民事訴訟法》第9條將法院調解置於民事訴訟法基本原則的地位，規定“人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。此外，《民事訴訟法》第八章運用七個條款對法院調解應遵循的原則、調解的主持、調解的協助、調解協議書的製作、調解的效力加以規定。就民事審判實踐中法院調解行為的啟動方式來看，法院調解以兩種方式開始。一是法官依職權隨時啟動法院調解，二是當事人向主審法官主動申請法院調解。一直以來，“調解優先、調判結合”是我國司法一貫堅持的原則。依據2009年和2010年最高人民法院工作報告，2008年，全國法院調解結案316.7107萬件，占審結民事案件的58.86%；2009年，全國法院調解和撤訴結案359.3萬件，占審結民事案件的62%。兩報告分別強調“高度重視運用調解手段化解矛盾糾紛”、“堅持‘調解優先、調判結合’的工作原則”。2009年全國政法工作會議同樣強調“2010年要貫徹調解優先，調判結合的司法原則”。2011年最高法院工作報告強調“加強訴訟調解，推動多元矛盾糾紛解決機製建設”。報告指出，2010年，全國各級法院一審民商事案件調解撤訴率達65.29%，同比上升3.31個百分點。同時，報告強調盡可能通過調解化解矛盾糾紛，“著力構建貫穿立案、審判、執行全過程，覆蓋刑事、民事、行政、執行各個領域的調解、協商、和解工作機製”。由此可見，在司法實踐中，審判機關以調解方式解決糾紛成為一種必然，而且，這一解紛手段的運用勢必呈現日益強化的態勢。
4.我國訴訟調解解紛機製與域外訴訟調解解紛機製的異質
法院調解作為我國人民司法工作的優良傳統和成功經驗，成為民事訴訟法規定的一項特有原則，被冠以“東方經驗”之美稱。從立法形式及機製運作角度看，我國民事訴訟中的調解解紛機製雖然也屬於“調審結合式”的模式，但與國外任何一個國家的調解或和解製度均存在本質的不同。我國的法院調解解紛機製不同於域外民事訴訟法規定的訴訟和解，也不同於域外民事訴訟法規定的訴前和解。
其一，我國以法院調解的方式解決民事爭議是訴訟活動和審理活動的重要手段,是人民法院結案的一種重要方式。法院調解之所以具備這一特性,其根源在於我國民事訴訟法將人民法院對民事糾紛案件的判決與調解並重的立法思維。這種思維是我國長期以來司法實踐經驗及傳統心理沉澱在立法上的反映。當然，從審判實踐及法的正義性要求的角度考察,這種思維正麵臨著維係還是改良的挑戰。