其二，我國的法院調解是在訴訟過程中由審判人員主持、指揮的一種訴訟活動。之所以將法院調解稱為一種訴訟活動,是因為審判人員在調解活動中自始至終處於一種主導的地位,不論獨任製審判還是合議製審判,其主持行為體現了人民法院行使審判權的一種方式。這與人民調解、行政調解、仲裁調解等訴訟外調解的主持者的行為具有本質的不同。可見,作為審判機關訴訟活動的特殊形式的法院調解行為,隻要在民事訴訟法的許可區間行事,其活動所產生的效力便遠非訴訟外調解所能及。
其三，我國民事訴訟中的法院調解是在接受雙方當事人自願以及調解合法的原則製約下所為的一種訴訟行為。自願與否成為衡量法院調解合法抑或違法的主要尺度。它最能反映法院調解的本質。依據有關學者的主張,自願包括兩層含義,一是程序上自願,即“當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛,或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛”王懷安：中國民事訴訟法教程，人民法院出版社，1992年，第184頁。，二是實體上自願,即“當事人雙方經人民法院調解達成的協議,必須是互諒互讓,自願協商的結果”章武生、吳譯勇：論訴訟和解，法學研究，1998（2）。這兩層含義一定程度上成為當事人在民事訴訟過程中依法享有處分權的鮮明體現。當然,雙方當事人在自願以法院調解的方式協調爭議的同時,還必須合法行事。筆者認為,這種合法應包含以下幾個方麵：人民法院的調解行為的方式、方法等必須合法；雙方當事人參與調解的行為、方式、方法等必須合法；調解達成的協議內容必須合法。
其四，我國的法院調解是嚴格按照民事訴訟法的規定進行的一種訴訟活動。法院調解作為人民法院行使審判權的方式之一,如同人民法院對當事人雙方爭議予以判決一樣,均是直接關係到當事人雙方的合法權益能否真正得以保護的重要問題。人民法院以合法的調解方式解決民事爭議,必須嚴格依照民事訴訟法規定的程序和各項訴訟原則進行，這也是法院調解與訴訟外調解的一個根本區別。
由此可見，我國的法院調解與域外訴訟和解及訴前和解存在性質上的不同。法院調解是法院審理活動的一部分，屬於審理行為，因而審判人員在法院調解中是主導者、主動者。域外訴訟上的和解是當事人自己的行為，當事人才是和解中的主導者和主動者，法院對和解的作用隻有兩點：一是試行或建議當事人和解；二是對和解協議進行認可。美國、英國的調解解紛機製即屬這種情形。德國民事訴訟法規定的訴訟和解與美國、英國相比雖然更強調法官的主動性，但仍與我國的法院調解不同。日本民事訴訟法規定的訴前和解，隻適用於起訴前，與我國法院調解的“調審合一”存在本質差異。因此，我國的法院調解解紛機製在世界民事訴訟法立法上獨樹一幟。法院調解與域外的相關和解製度相比，其核心差別在於調解的職權性和審理性質。我國法院運用調解手段解紛過程中，審判人員始終充當主導的、主動的、必不可少的調解人兼審判者的角色，同時，使調解行為成為審判行為的一部分，體現了當事人行使處分權與法院行使審判權的有機結合。
（二）我國傳統的訴訟外調解解紛機製的局限
訴訟外調解是相對於民事訴訟中法院調解而言的，主要包括人民調解、行政調解和仲裁機構的調解。作為處理和消除糾紛的一種有效手段和方式，訴訟外調解解紛機製具有獨特價值，也發揮著重要作用。
正常情況下，民事主體就某一具體民事權利義務關係產生爭議後，從民事爭議當事人解紛途徑的選擇、解紛行為的行使角度看，訴訟外調解解紛機製可以成為過濾民事紛爭進一步發展的“第一道防線”，可有效阻卻紛爭進入訴訟程序。因此，機製完備、富有實效的訴訟外調解解紛機製，一定意義上說，對民事權利享有者主張權利的途徑、救濟行為的尋求可以產生一定的約束，在一定程度上也有利於防控並減少濫用民事訴權侵權行為的發生。然而，目前我國訴訟外調解解紛機製在具體運作過程中所發揮的這種過濾、約束與防控效能卻不盡如人意。這與傳統的訴訟外調解解紛機製尚存在局限具有直接關係。
1.簡單化的、固步不前的訴訟外調解功能觀
運用調解方式解決民事紛爭在我國有著悠久的曆史和文化傳統。從孔子提出的“無訴”思想開始，調解便成為民間乃至官府解決矛盾糾紛的一項重要製度，曆經兩千多年的發展，體現儒家思想，不傷和氣、不結愁怨卻能方便快捷地“止訴息爭”的調解成為一種習慣性選擇。曆代封建社會，統治者都把民間的田土、錢債、戶婚、繼承等引起的糾紛看做“細故”，將避免因“細故”引發訴訟作為理想的境界。對已發生的民間糾紛，一方麵通過訴訟外宗族調處，鄰裏調處，以避免矛盾激化告到官府，另一方麵，即使告到官府也盡量用調處的方式化解爭訴。張晉藩：中國古代民事訴訟製度淺論，法製日報，1995年9月14日第7版。長期以來，受這種把緩解矛盾、息事寧人、維護社會的穩定作為調解優先考慮的目標的影響，無論訴訟外還是訴訟內的調解，都未把保護正當權利作為首要任務。當事人的正當權利主張受到抑製，避免因矛盾激化而影響當事人的生產生活，說服當事人妥協讓步達成和解，恢複民事主體間和諧的人際關係，維護社會的安定便成為調解製度的基本功能。這種簡單化的訴訟外調解的功能觀，即便在法治理念和法製建設日趨完善的當下，也沒有明顯的發展，更沒有產生質的飛躍。這種理念上的滯後，束縛了訴訟外調解解紛機製實際效能的發揮，在調解解紛機製具體運作過程中，往往導致對當事人行為行使的正當性的約束的忽視，甚至缺失。
2.以“和合精神”為主導的道德型調解
傳統和合文化是建立在自然經濟和宗法關係基礎之上的，以儒家思想為核心內容，以扼殺和輕視人的權利為價值取向，傳統的調解解紛機製正是這種和合文化的產物。傳統的調解製度是在法製不健全的情況下建立起來的，調解被用於解決矛盾糾紛不是為了實現個人權利，而是利用“和合精神”，將法律的運用排除在外，以維護社會的絕對穩定。從調解的曆史發展來看，萌發於民間的調解製度所依據的主要是風俗習慣、道德禮儀和鄉規民約之類的社會規範。這種以誠實信用、道德良知維係的傳統的道德型調解，無論是調解行為的主持者，還是參與調解活動的民事爭議當事人，其行為的正當性在很大程度上遊離於法律、法規、規章之外，常常體現為非程序化的任意調解。這一點，即便對於作為人民法院審結案件的一種法定方式的法院調解來說，也還存在將法院調解置於非程序化地位的問題。我國民事訴訟法對法院調解規定的過於原則、籠統，尚缺乏較強的程序製約，缺失法院調解的法定程序的具體規定。有學者主張“法院調解的實質是進行法製宣傳教育和思想政治工作，其目的是促成當事人達成協議，解決糾紛。因此，方式是多樣的，形式是靈活的，一般沒有嚴格要求”楊榮新：民事訴訟法學，中國政法大學出版社，1990年，第293頁。這種法院調解的法定程序的缺失，直接導致法院調解的非程序化，違背當事人意誌的強製調解、違背法律、法規的違法調解經常發生。這在以群眾性自治為主導的訴訟外調解中，其弊端體現就更為明顯。調解所遵循的法定程序的缺失使程序法對調解行為的約束作用軟化，調解行為的運用與開展存在較大的隨意性。某種程度上說，這是訴訟外調解產生副效應，未能發揮訴訟外調解作為司法的“第一道防線”作用的一個重要根源，當然，也會為濫用民事訴權侵權埋下隱患。
3.單一的封閉型調解
近十幾年來，中國的法治化進程迅速向前推進，獲得了長足發展，在這一進程中，諸多複雜糾紛頻繁發生。然而，訴訟外調解解紛機製對於社會轉型過程中出現的這些糾紛卻表現出種種的不適應。尤其在最近幾年，在訴訟案件逐年遞增的情況下，訴訟外調解解紛，尤其是人民調解所受理的糾紛數量卻在逐年下降，訴訟外調解解紛的能力也在日漸衰弱。社會和法治的可持續發展，客觀上要求建立多元的、係統的解紛機製，這對訴訟外調解解紛機製提出了新要求。但現行的訴訟外調解解紛機製仍未擺脫傳統調解機製的束縛。其調解行為深深根植於社會成員的自治，其賴以存在的組織形式是單一的以人的居住區域為基礎建立的人民調解委員會。由於人民調解委員會是群眾性的自治組織，這種單一的調解主體，加之調解行為的不公開性，使得訴訟外調解所能發揮的作用變得極為有限，難以適應日趨複雜的解紛實際的現實需求。
4.訴訟外調解解紛機製的法治化建設相對滯後
訴訟外調解與法治的關係，無論理論界還是實務界均存在較大爭論。有觀點認為，訴訟外調解是我國政治製度的組成部分，作為一種政治製度可以具有憲法和法律的屬性，但其與法治並沒有邏輯上的必然聯係。諸如，人民調解中一些調解手段的運用。也有觀點認為，法治要求的是法律之治。道德的治理、傳統文化的治理乃至社會習俗的治理均可適用於訴訟外調解。因此，訴訟外調解與法治的關係需要謹慎對待。事實上，訴訟外調解與法治緊密相關。以人民調解為例，人民調解是訴訟外調解解紛機製的重要組成部分，也稱為民間調解，“是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規、規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育、規勸疏導，促進糾紛各方當事人互謙互讓、平等協商、自願達成協議，消除紛爭的一種活動”李剛主編：人民調解概論，中國檢察出版社，2004年，第45頁。人民調解是一種權威性最低，但自治性最強的社會型糾紛解決方式。在實現息訴止爭過程中，通過適當規製紛爭當事人的解紛行為以節約司法資源和訴訟成本，其機製的建構與運作必然與法治息息相關。1954年3月，我國政府頒布了《人民調解委員會暫行組織通則》，以法規的形式在全國範圍內確立了人民調解製度。1982年，人民調解作為群眾自治的基本製度載入憲法。1989年，國務院頒布《人民調解委員會條例》，對人民調解工作進行法律化、係統化建設。2002年9月5日，最高法通過《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若幹規定》，第一次以司法解釋的形式明確了人民調解協議具有民事合同的性質和效力，增強了人民調解協議的法律效力，提升了人民調解工作的權威性和公信力。2002年9月11日，司法部製定《人民調解工作若幹規定》，第一次以部頒規章的形式加強和規範人民調解工作。2002年9月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於轉發〈最高人民法院、司法部關於進一步加強新時期人民調解工作的意見〉的通知》，要求各級黨委和政府切實加強對人民調解工作的領導和指導，促進人民調解工作的改革與發展，為維護改革發展穩定的大局作出積極貢獻。直至2011年1月1日，《人民調解法》的正式頒布施行成為訴訟外調解貫徹法治化建設的重要體現。然而，訴訟外調解這樣一個一定程度上應該帶有法治性質或者歸屬於法治範疇的製度，在我國長期以來一直遊離於人們的主觀認識之外。這種認識既存在於理論界，也存在於人民調解的實務部門，還存在於我國的法治主體之中。恰恰是實務部門和法治主體關於人民調解非法治體係構成的認知模式使我國的人民調解與我國的法治進程沒有保持最大限度的和諧，導致訴訟外調解解紛機製的法治化建設的相對滯後。諸如，新形勢下，訴訟外調解與司法調解如何銜接配合問題、訴訟外調解，尤其是人民調解形式的多元化建設問題、人民調解員的選任方式如何突破既有規定問題、人民調解協議效力的合理定位問題以及訴訟外調解程序如何進行法定化建設問題，等等。這種種局限，限製了訴訟外調解作為審判程序的“第一道防線”的過濾作用的發揮，也弱化了其對民事爭議主體解紛行為正當行使所應有的約束功能。
（三）構建蘊涵防控濫用民事訴權侵權功能的新型訴訟外調解解紛工作機製的思考
現代社會，日益倡導多元化的糾紛解決機製，將訴訟解紛機製和替代訴訟的非訴解紛機製有機結合成為一種必然的選擇。近年來，“美國的法律精英們對訴訟替代方式態度的變化比他們對民事訴訟改革態度的變化要顯著得多”陳剛：比較民事訴訟法（2000年卷），中國人民大學出版社，2001年，第217頁。他們在“過去20年見證了法律用語的變化，也見證了規定非訴訟解決爭議方式法律框架的變化”。“聯邦法院的法官們再也不抵製訴訟以外的爭議解決方法，相反，他們還鼓勵甚至要求采取訴訟外的方法解決爭議；他們對和解再也不是一無所知，相反，卻將和解的信息虔誠地傳達給那些著迷的聽眾”。在我國，訴訟外調解解紛機製作為民事爭議進入審判程序的“第一道防線”，它必然蘊涵著防控並減少濫用民事訴權侵權行為產生的特殊效能。隨著經濟的進一步發展、法治建設的不斷深入，民眾的思想觀念和價值理念也發生著巨大變化。訴訟外調解工作同樣麵臨諸多新情況、新問題、新挑戰與新要求。現行的訴訟外調解解紛機製必須順應這種要求，不斷加以完善、創新與突破，才能真正發揮它所具有的獨特效能。
1.我國訴訟外調解解紛工作機製的發展態勢
我國的訴訟外調解解紛機製經過不斷發展與完善，在化解矛盾、息訴止爭、維護社會和諧穩定方麵取得了顯著成效。據司法部統計數據：“截止到2009年底，全國共建有人民調解組織82.3萬多個，基本實現了調解組織網絡全覆蓋。近五年來，全國人民調解組織直接調解、協助基層人民政府調解各類民間糾紛2904萬餘件，調解成功2795萬件，調解結案率為96%；防止因民間糾紛引起的自殺10萬餘件，防止因民間糾紛轉化成刑事案件25萬餘件。”轉引自周健整理：中國築牢“最初防線”的人民調解法，上海宣傳通訊（半月刊），2010年第18期（總第750期），第18頁。為進一步規範並發揮訴訟外調解解紛機製的獨特效能，2010年7月1日，全國人大常委會辦公廳向社會全文公布人民調解法草案及其說明，廣泛征求各方麵意見和建議。2010年8月28日，十一屆全國人大常委會通過了人民調解法。該法共6章35條，除了總則和附則之外，完整地規定了人民調解委員會、人民調解員、調解程序、調解協議四部分核心內容，也以此進一步加強了訴訟外調解解紛機製的建設。
《人民調解法》的頒布施行為我國訴訟外調解解紛機製建設指明了方向，表明具有中國特色的化解矛盾、消除紛爭的非訴解紛機製正式步入法製化、規範化建設的軌道，其特色及發展態勢體現為：其一，重視並強化人民調解機製的法製化建設力度，堅持和鞏固人民調解的群眾性、民間性和自治性的性質和特征。其二，進一步完善人民調解的組織形式。《人民調解法》在規範了村民、居民調解委員會和企事業單位調解委員會的設立、組成及任期製度的同時，為鄉鎮、街道人民調解委員會及一些特定區域，如依托集貿市場、旅遊區、開發區設立的人民調解組織和基層工會、婦聯、殘聯、消協等群眾團體、行業組織設立的新型人民調解組織保留了製度空間。其三，作為調解重要主體之一的人民調解員的任職條件、選任方式、行為規範和人身及財產等方麵的保障措施將逐步加強和完善。其四，進一步體現人民調解工作的靈活性和便利性，貫徹人民調解的不拘形式、靈活便捷、便民利民的特點和優勢，避免出現人民調解程序司法化傾向。其五，調解解紛機製中各種解紛方式和手段的銜接與配合機製將成為訴訟外調解解紛工作機製建設的重要內容。其六，國家對訴訟外調解解紛工作將給予越來越強的鼓勵、支持與保障。《人民調解法》規定，國家鼓勵和支持人民調解工作，縣級以上地方人民政府對人民調解工作所需經費應當給予必要的支持和保障，對有突出貢獻的人民調解委員會和人民調解員按照國家規定給予表彰獎勵。這種對人民調解工作給予鼓勵、支持與保障的理念在未來訴訟外調解解紛工作的實踐中必將得以進一步強化與落實，從而成為訴訟外調解解紛機製蓬勃健康發展的巨大推動力。