2.新型訴訟外調解解紛工作機製的應有理念
當今社會，民事主體的權利觀與價值觀發生了巨大變化，多元化的權利觀、價值觀已經形成並且直接影響著糾紛解決方式的選擇與解紛工作機製的建設。從價值理念的角度探討訴訟外調解解紛工作機製的選擇與構建成為不容回避的一個問題。
（1）平衡調解與審判的衝突，實現行為規製與權利救濟並重
通常情況下，在糾紛解決過程中，民事主體的個人自治權的行使與國家審判權的行使會存在矛盾。司法審判作為民事糾紛解決的最後一道防線，應當是民事爭議主體窮盡所有救濟手段的最後選擇，也是解決紛爭，維護合法民事權益的最後希望。訴訟審判在體現為具有最高權威和效力的紛爭解決手段的同時，同樣存在固有的弊端和缺陷。一方麵，司法是一種稀缺的、有限的資源，民事主體在尋求以司法的方式解決紛爭時常常會受到不同程度的阻礙，而另一方麵，司法審判的權威性、絕對的效力性與執行的強製性，也為某些民事主體通過損害案外人利益，采取隱瞞或欺詐的方法，濫用民事訴權以獲取不正當利益留下可乘之機。從有效防控當事人訴權不正當行使的角度看，“傳統的法官及其程序不可能完成這一使命，故其他機構將在這一逐漸顯露的角色擴張中取法院而代之”［意］莫諾·卡佩萊蒂：當事人基本程序權與未來的民事訴訟，徐昕譯，法律出版社，2000年，第40頁。盡管筆者並不能完全讚同“取法院而代之”的這種說法，但筆者對這一思路所具有的價值表示認同。訴訟外調解解紛機製在一定程度上發揮著糾紛解決的調和作用，具有定紛止爭的實際效能。在識別、判斷並約束爭議主體的解紛行為，過濾並阻卻紛爭進入訴訟程序，發揮其對司法訴訟在這方麵的弊端的補救作用同樣不能忽視。因此，訴訟外調解解紛機製必須不斷創新與完善以更好地適應這種要求，與訴訟解紛更好地配合銜接，形成層級遞進、功能互補的關係，補救審判解紛在這方麵存在的弊端，在糾紛解決機製中發揮自身特有的功能。而作為現代權利救濟體係重要組成部分的訴訟外解紛機製要實現這種功能，必須改變傳統的簡單化的調解功能觀，樹立行為規製與權利救濟並重的價值理念，既包括對調解主持者行為的規製，也包括對糾紛當事人的行為規製；既尊重當事人的實體權利，也尊重當事人的程序權利；既注重發揮當事人解紛自治權的行使與保護，也注重訴訟外調解解紛機製作為司法的“第一道防線”作用的發揮，從而形成對糾紛當事人尋求救濟行為具有識別、約束、防控與過濾功能的新型訴訟外調解解紛機製。
（2）協調道德與法律的關係，實現道德調解與法治調解並重
利用道德禮義、風俗習慣進行調解是我國現行訴訟外調解機製一直以來注重運用的主要手段，也成為我國訴訟外調解解紛機製的一大特色。但在民主憲政日益發達的今天，崇尚法律、尊重法律的意識得以強化，法律的權威得以最大限度地彰顯。在定紛止爭的解紛機製中，法律處於至高無上的地位，也成為最具權威的一種止紛手段。從這一立場來說，訴訟外調解活動應該，也必須遵循合法性的製約。調解的主體、調解的範圍、調解的程序、調解的行為和方法、調解的責任等必須符合法律、法規及規章的要求。訴訟外調解解紛同樣要嚴格遵循法治的原則，以國家法律、法規為依據，即便依據道德禮義、風俗、行規、慣例也必須在法律許可範圍內，調解結果不得違反法律、法規的規定。但同時也應當明確，訴訟外調解畢竟不同於訴訟中調解，更不同於判決解紛。在訴訟外調解解紛機製具體運作過程中，對某些非法律因素的重視及運用同樣重要。調解時，可不必拘泥於法律意義上的是非對錯及舉證、質證等規則的束縛，重視訴訟外調解對道德禮義、社會風俗、習慣等自律性規則的依托，從通常意義上的人情道理出發，實現對不同社會群體的不同利益的充分尊重與保護，有效協調道德與法律的關係，進而發揮訴訟外調解所具有的“止爭息訴”與“防範過濾”功能。
3.新型訴訟外調解解紛工作機製的建構路徑
完善訴訟外調解解紛工作機製，要求在對各種不同的非訴解紛手段進行準確定位的基礎上，進行宏觀指導，使其依托特定的功能和運作方式相互協調、結成一種互補的，滿足社會主體的多樣需求的程序體係和動態的調整係統以發揮訴訟外調解解紛機製的應有功能。因此，構建新型的訴訟外調解解紛機製的最佳路徑在於訴訟外基層大調解工作機製的建設與發展，以此抑製“輕率的訴訟”行為的發生，進而強化非訴解紛工作機製對濫用民事訴權侵權的預防功能。
（1）明晰訴訟外基層大調解工作機製的內涵
訴訟外基層大調解工作機製是指由地方黨委和政府統一領導的，整合各種民間調解資源，由政法綜治部門負責協調，由司法行政部門負責業務指導，各級民間調解組織具體運作，職能部門共同參與的協調處理社會矛盾糾紛的一種調解解紛機製的工作模式。這種工作機製是一種多元化糾紛解決機製。調解的主體已經不再局限於狹義上的人民調解委員會。從政府、社會組織到群眾性的自治組織等多種主體統一被納入訴訟外基層大調解的工作格局，實現整體聯動。各種矛盾糾紛一經納入調解程序，調解組織既可以直接予以調處，糾紛也可以分流到有關司法部門、政府部門或各社會專業組織進行調處。多樣化的調解主體的整體聯動，可以有效整合分散的調解資源，形成強大的調解合力，彰顯訴訟外基層大調解的獨特優勢，進而發揮其息訴止爭、維持社會和諧穩定、保護當事人合法訴求以及對爭議主體行為的規製約束、對訴訟的防範過濾功能。
（2）構築並夯實訴訟外基層大調解工作格局的基礎
訴訟外基層大調解工作格局的基礎在於構築基層調解工作的綜合服務平台，全麵強化區縣、街道和鄉鎮、居委會和村委會三級人民調解組織建設，發展壯大行業性、區域性的人民調解組織。建立專門的組織整合基層司法行政資源，使人民調解、公安、信訪、勞動仲裁、行政協調相配合，做到糾紛受理、調處、分流、反饋在同一平台進行。所有區縣組建聯合人民調解委員會，所有街道和鄉鎮組建人民調解工作室，居委會和村委會組建人民調解委員會，實現調解工作的全覆蓋，確保各級調解組織能夠承擔起大調解格局的基礎平台的職責。
（3）以委托調解工作製度完善訴訟外調解與司法調解的配合銜接
訴訟外調解與司法調解雖然存在根本差別，但兩者相互兼容且相互彌補。訴訟外調解是司法調解的基礎，司法調解是訴訟外調解的保障，兩者在各自不同的階段，以不同的特點發揮著各自不同的作用，共同推進我國民主法治建設的進程。兩者相互銜接，形成有效的良性互動關係，既有利於克服各自發展的瓶頸，適應新形勢、新任務的需要，又可以彌補訴訟外調解效力軟弱、手段單一的缺陷，增加當事人對訴訟外調解的信賴，有效約束並減低當事人濫用民事訴權行為的發生機率。從現實狀況看，兩者相互銜接既存在合法性基礎也存在可行性條件合法性依據主要體現在我國《民事訴訟法》第16條、最高人民法院《關於審理涉及人民調解協議民事案件的若幹規定》第1條、《人民調解工作若幹規定》第40條、2011年1月1日實施的《人民調解法》第18條。可行性在於最高人民法院頒布的兩個規範性文件，即2004年8月最高人民法院《關於落實23項司法為民具體措施的指導意見》、最高人民法院《關於人民法院調解工作若幹問題的規定》。從發展的眼光看，在我國，法院對糾紛解決機製呈現從鼓勵訴訟到限製濫訴的態度的轉變，訴訟外糾紛解決機製正受到多方重視。人民調解與司法調解的銜接使法院的功能進一步發生轉變，糾紛解決更多地向規則的發現和確認、利益的平衡方向轉化，而一部分糾紛解決的功能將由訴訟外調解來承擔。兩者配合與銜接要求一是在訴訟外調解中建立與司法調解相銜接的機製；二是在司法調解中建立與訴訟外調解相銜接的機製。在這種銜接關係中，委托調解是實現訴訟外調解與司法調解有效配合與銜接，最大限度發揮調解解紛機製訴內訴外化解紛爭，減少訴累，合理利用有限的司法資源的重要手段。所謂委托調解工作製度，是指人民法院在民事糾紛受理前或者受理後，開庭審理前以及審理過程中，在征得雙方當事人同意後，將糾紛委托訴訟外調解組織進行調解的工作製度。委托調解可以以訴訟外調解與司法調解之間的程序銜接為切入點。為此，一方麵，要通過製定專門的法律、法規，及時頒布相關的司法解釋，充實委托調解的合法性依據，為委托調解工作製度的建設提供堅實的基礎。伴隨《人民調解法》於2011年1月1日的正式實施，這方麵的建設必將獲得長足發展。另一方麵，要拓寬法院委托訴訟外調解的範圍，不僅民事主體個人之間的民事糾紛可以委托調解，對於法人之間的簡單民商事糾紛，甚至輕微刑事附帶民事訴訟糾紛等均可以考慮納入委托調解的範疇，在這方麵，上海市進行了有益的探索與嚐試，取得了一定經驗。2006年，上海市高級人民法院、上海市司法局製定《關於規範民事糾紛委托人民調解的若幹意見》，規定人民法院可以將下列民事糾紛委托人民調解組織進行調解：離婚糾紛，追索贍養費、撫養費、撫育費糾紛，繼承、收養糾紛，相鄰糾紛，買賣、民間借貸、借用等一般合同糾紛，損害賠償糾紛，物業糾紛，其他適合委托人民調解組織進行調解的糾紛。同年，上海市高級人民法院、上海市檢察院、上海市公安局、上海市司法局聯合製定《關於輕傷害委托人民調解的若幹意見》，將委托調解的範圍擴大到輕傷害案件。參見上海市高級人民法院編：糾紛解決——多元調解的方法與策略，中國法製出版社，2008年，第21頁。以更大限度促進兩者的有機配合與銜接，更好地發揮訴訟外調解作為民事糾紛的“第一道防線”、司法調解作為民事糾紛的“最後一道防線”的作用。
（4）以訴訟外調解的社會化建設實現訴訟外調解工作格局由單一化向多元化轉變
處於社會轉型期的我國呈現出各種矛盾凸顯疊加的局麵，訴訟外調解的範圍也逐漸從傳統的婚姻家庭、鄰裏關係、小額債務、輕微侵權等常見、多發的矛盾糾紛向土地承包、拆遷安置、環境保護、醫患糾紛等社會熱點、難點糾紛擴展。這客觀上要求新型訴訟外調解解紛機製可以依托多種組織形式，打破調解的地域限製，以更加多元，更加開放的方式，最大限度地適應不同區域、不同矛盾糾紛的類型、特點和差異性，有針對性地建立靈活多樣的工作機製或工作程序，建立和發展合理的民間社會性和市場中介性糾紛解決機製。對此，可以探索獨立第三方介入機製，引入社會第三方參與疑難矛盾化解的長效機製。在涉及弱勢群體、勞動、消費者權益、交通事故、醫療事故、生產責任事故等特定主體、特定行業的矛盾糾紛中，注重發揮社團組織、行業協會和行政部門的作用，合力化解一些行業性、專業性較強的矛盾糾紛。充分運用律師職業的社會中立地位，組織律師參與訴訟外調解工作，真正實現用社會的方法化解社會矛盾，以更好地發揮訴訟外調解解紛機製的應有效能。
（5）以調解程序的規範化建設彰顯訴訟外調解的法律性及其社會公信力
相對司法調解而言，訴訟外調解對程序的要求相對寬鬆，但作為一種特殊的息訴止爭機製，程序設置及其規範化建設在訴訟外調解解紛機製中同樣具有重要意義，這決定了訴訟外調解既不能對程序作過於苛刻的要求，又要依相關具體的程序規則行事。但應當明確的是，訴訟外調解程序的規範化不等於調解程序司法化，要求“調解組織在充分尊重當事人權利的基礎上，采用多種方式幫助當事人達成協議，避免人民調解程序司法化傾向，堅持調解優先”轉引自周健整理：中國築牢“最初防線”的人民調解法，上海宣傳通訊（半月刊），2010年第18期（總第750期），第18頁。對訴訟外調解進行程序的規範化設計時，既要以現行人民調解的法律、法規設定的程序為基礎，又要結合訴訟外調解在運作過程中的特殊要求。訴訟外調解工作程序規範化，一要注重對糾紛的受理範圍、受理條件及受理程序的規範化建設；二要加強對糾紛調解過程中的審查、調解的形式以及具體調解程序的規範化建設；三要重視人民調解協議的達成、效力及履行環節的規範化建設。同時，完善培訓準入、在崗學習等製度建設，並建立等級評定及獎懲激勵等機製，統一調解過程中各類文書的製作格式，規範調解文書登記在冊、檔案管理等工作，不斷提高糾紛調解率、調解成功率和調解協議履行率。當事人達成調解協議後反悔而向人民法院起訴的，法院應當及時受理，按照司法解釋的有關規定準確認定調解協議的性質和效力，這方麵相關司法解釋主要包括：最高人民法院《關於審理涉及人民調解協議民事案件的若幹規定》（2002年9月5日）第1條規定：“經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，並由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。”中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於轉發〈最高人民法院、司法部關於進一步加強新時期人民調解工作的意見〉的通知》（2002年9月24日）規定：“各級人民法院特別是基層人民法院及其派出的人民法庭，要認真貫徹執行最高人民法院《關於審理涉及人民調解協議民事案件的若幹規定》，對在人民調解委員會主持下達成的調解協議，一方當事人反悔而起訴到人民法院的民事案件，應當及時受理，並按照該司法解釋的有關規定準確認定調解協議的性質和效力。凡調解協議的內容是雙方當事人自願達成的，不違反國家法律、行政法規的強製性規定，不損害國家、集體、第三人及社會公共利益，不具有無效、可撤銷或者變更法定事由的，應當確認調解協議的法律效力，並以此作為確定當事人權利義務的依據，通過法院的裁判維護調解協議的法律效力。”經法院確認有效的調解協議，一方當事人拒絕履行或未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強製執行，《人民調解法》第33條規定：“經人民調解委員會調解達成調解協議後，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強製執行。人民法院依法確認調解協議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。”以此體現訴訟外調解的法律性和社會公信力，進而發揮其對爭議主體解紛行為行使的識別、約束與防控功能。