六
我之所以將法看作無奈的選擇，且從人的德性、知性兩方麵加以論說，意在強調我們不能對法治社會期望太高。法治社會不可能消除貧富分化，不可能根除各種罪惡行徑，更不可能將人類帶到一個天堂般的世界。在這裏，沒有精神餡餅，沒有空頭的許諾，也不可能無代價地獲取麵包。一句話，相對於我們原來觀念中的理想社會，法治社會要遜色得多。原因在於，法治社會是實實在在的人的社會，而不是神的社會；是由本性為惡且知性有限的人所組成的社會，而不是由聖賢們所組成的社會。
然而作為無奈的選擇，在一些關乎人類事物之根本問題的解決方麵，法治社會又是任何烏托邦的社會所不及的。具體區別是：一、烏托邦社會聲稱可以把人類帶到天堂，結果卻使人類墜入地獄；法治社會不給人們任何美好的許諾，但卻可以保障人間不致於變成地獄。二、烏托邦社會聲稱人人都是社會的主人，結果所奉行的卻是馬克思所說的“普遍的奴隸製”，毫無自由與平等之可言；法治社會僅僅強調公民的合法權益，隻是在低調的層麵小心翼翼地保護公民最起碼的生存權、財產權、言論自由等等，但換來的卻是民主自由的社會。三、烏托邦社會聲稱人人都是平等的，而且是財富和地位的平等，沒有剝削沒有壓迫，但實際上社會的不合理比中世紀更甚；法治社會也講平等，但卻隻是“抽象的人的平等”，貧富懸殊照常存在，然而正是這種“抽象的人的平等”才真正保障了社會的公正，平等也才能真正得以實現。
隻是我們的國民很少有這樣來看待法治社會之價值的，甚至包括相當一部分法學研究者。他們慣於從理想的角度看待社會問題，以精神餡餅為理想模式而評判現有的各種製度形態。他們批判西方社會製度，在人治和法治之抉擇問題上猶豫不決，有的甚至以“半斤八兩”或“五十步與一百步”的關係來論斷二者之得失，都是出於這一原因。誠然，如果以挑剔的眼光，以追求完美的心理對法治社會吹毛求疵，法治社會確有許多不盡人意的地方。但是，法治社會並不是理想的社會模式，隻不過是一種無奈的選擇。既然是出於無奈，那麼我們便不能苛求，不能要求它完美無缺。或者說，正因為它不是理想的選擇，才決定著它可以營建出一個較為理想的社會。
以上所說的多是一些原則性的區分，但我強調法隻是一種無奈的選擇，主要的則是基於對我國理論現狀之考慮，而非僅僅是想從學理上創立新說。就法哲學這一領域，我雖然讀過幾本書，也有過一些思考，但自認為尚未登堂入室，實不敢弄斧於班門，之所以也來發發議論，隻是感到我們的國民（包括法學界的同仁）在一些重大的理論問題上欠於明晰，有的甚至天真而又糊塗。世紀之交的中國，按照人們通常的說法，是處在轉型時期。這一轉型轉的是什麼？上上下下都說轉的是經濟形態，即由計劃經濟轉為市場經濟。而在我看來，此種認識固然不錯，但不準確，沒有說到點子上。今日中國的轉型，最應該轉的是社會的結構模式，即由人治轉為法治，或曰由縱向結構的社會轉為橫向結構的社會。不如此，經濟形態的轉型不但不可能，而且還會帶來比計劃經濟更具災難性的後果。而欲使人治社會轉為法治社會成為可能，首先就要求我們對人治和法治都必須有一個理性的認識。人們過去談人治社會，多是責其長官意誌，貪汙腐化等等，卻不曾想過一些更為深入的問題，因而對法治社會之建設真正具有實質性阻礙作用的一些因素，非但不能以批判性的眼光來看待，甚至當做好的東西而尊崇。我之所以強調法是無奈的選擇，用意即在於此。因為沿著這一思路看待法和法治社會，自以為在諸多理論和現實問題上，可以在一定程度上澄清我們以往的一些糊塗觀念。
法是一種無奈的選擇，實則是指法是一種消極性的東西，它隻能規範國民不能做什麼，而不能強迫人們應該做什麼。確切地說，法是為人們的社會活動劃定邊界。在劃定的範圍內，人們可以幹自己喜歡幹的事情，法是不能再進行幹預的。法既是對國民的約束，也是對政府的約束。換句話說，在法定範圍內，政府無權幹預國民的生活，特別是無權要求國民怎樣過道德生活，不能決定國民的精神追求。價值世界不在法定的範圍之內，不屬於政府管的事情。國民的道德境界如何，過怎樣的精神生活，政府無權過問，更不應該以一種意識形態化的道德說教硬性地塑造國民的靈魂。價值領域是國民自己的事情，或者說是思想家的事情。
將法看作無奈的選擇，同時意味著法主要在於設防，而不是為了懲罰。區分這一點至為重要。人性是惡的，如果沒有明確的邊界意識，誰都有可能做出損人利己的事情，甚或對社會構成危害。特別是政府官員，尤有設防的必要。因為他們手中的權力，如果沒有法的禦防，是最容易被濫用的。這些年，反腐鬥爭之所以收效甚微，關鍵在於思路有問題。人們很少想到反腐的根本措施是製度上的設防，而主要的隻是想到懲處或思想教育。製度上不設防，實際上是放任官員們的貪汙腐敗。因之可以說，今天吏治的腐敗，根本原因不在官員們的良心變質，而在不設防的製度之本身是官場腐敗的溫床。更為重要的還在於，一方麵製度上不設防，另一方麵又對貪官實行嚴懲，甚或坐監殺頭，這樣的做法實際上是不人道的。我這麼說，絲毫不是認為貪官不該抓不該殺，而是認為如果首先就有設防，官員們便很難肆無忌憚地貪汙，也不會輕易地把自己送進監獄和送上斷頭台。
學者們談法治建設，常常將法治同人治對立著，卻不曾想到人治的本質在於德治，更沒有想到真正對法治構成對抗性力量是仁政德治思想。法是無奈的選擇，就在於仁政德治是不可信任的。反過來說，如果仁政德治真有可能，那麼就沒有法治的必要。這話聽起來頗有些玄乎，也不大合符人們常有的思維定勢。然而竊以為，中國的百般困結，根源就在這裏。如果用一句簡單的話概括就是，德治必然帶來吏治的腐敗。這其中究竟是一種什麼樣的關係，我在這裏不可能展開來談，隻是想僅從法哲學的角度，提供幾條粗略的思路。第一，德治主張的前提是認可官員們的道德人格優於普通國民，可實際上這隻是一種虛假的觀念。人人都是休謨所說的“無賴”，都是血肉之軀，都會因其感性生命的欲求而具有貪心，因而都必須在法的限定之下。如果認為官員們的德性可以依靠，無異於認可他們可以不受法律的管束。第二，強調德治，實際上是認為社會按縱向的結構所組成，並承認權貴們的特權為合理。而在這樣的社會裏，法是無足輕重的，亦易為權貴們任意踐踏。第三，德治主張所體現的是國民的清官崇拜思想，從而導致他們將自己的福禍安危寄於官員們的一身德量，而不是靠法律來維護自己的合法權益。此種觀念實則是公民對自己主體人格的自動放棄，或者說所體現的是一種奴隸人格。在這樣的觀念裏，是談不上民主、自由與平等的，營造出來的隻能是專製主義的政治形態和思想形態。
學者之窘
學者是做學問的人。大概是中國人特有的謙虛，把學術和思想叫做“學問”，既學且問。實際上，學者的使命不僅要學要問，還要把所學所問的化作自己的東西，並將之傳播於社會，有益於社會。古今中外的學者幾乎都是這樣做的，而且是他們的優良傳統。
可是現代中國的學者，大多不是這樣做了。他們隻有“學”，而沒有“問”，更談不上將自己的所思所想貢獻給社會。他們雖有“成果”發表，但多是“學”之果，而非“問”之果。特別是關乎現實問題的研究，更是此種狀況。
何以現代的中國學者學而不問？是因為沒有什麼可問的，還是由於他們的思想懶惰？近日讀法國學者讓一皮埃爾·韋爾南的《神話與政治之間》一書，發現其中的一段話，於我們理解這一問題很有些啟發。
“極權主義製度，是成功地凍結了人們精神生活的製度。思考有什麼用？一切都已經為你、替你思考好了。圍繞在你周圍的世界，你生活其中的社會，突然發生的事件，你感受到的欲望，你的本質，關於所有的這一切，意義都已經在那裏了，確定而又堅定地豎立在你的麵前，替代了你的地位。”
“學”和“問”本是相關聯的。學而有問，問而再學，隻有不斷地學不斷地問，學問才有長進。再者，問是學的前提，也是其動力，因為隻有頭腦中有問題，人們才會去讀書，去鑽研。但是，“學”與“問”又是可以分離的。具體說就是，可以有無“問”之“學”，也可以有無“學”之“問”。後者主要是非知識階層，頭腦中有問題，但卻沒有學習和鑽研的條件。至於前者，即有學習和鑽研條件（而且亦沒懈怠過）之人，但卻沒有問題，不會思想，更想不到或做不到對問題的求解。這就是前文所說的學而不問，為何會是這樣？原因固然是多方麵的。僅就我的理，茲舉幾端如下：
其一，可能有的學者本身就是知識型的，隻會攝取知識，不會將其消化，不會提出問題。但是亦須指出，此類學者畢竟隻是極少數。
其二，有的學者隻是從事純學術的研究，躲在象牙塔裏，對社會問題及人的生存境況很少關心，自然難以做到將其學術研究同現實聯係在一起。不過，此類學者雖遠離現實，但卻算不得“學而不問”，因為他們沒有現實問題，卻有自己象牙塔裏麵的學術問題。因之，對於這些象牙塔裏麵的學者，亦須區別看待。“學而不問”者主要指他們中的既無現實問題亦無學術問題的人。
其三，中國的讀書人曆來不是作為一個階級而存在的，既無階級基礎，更無經濟基礎。他們的榮辱進退全賴於仕途，因而對朝廷有一種強烈的依賴心理。此種依賴心理，一方麵導致他們唯上主義的根深蒂固，另一方麵亦使得其獨立人格很難形成，從而不僅使其人身變成“公家的”，而且使其腦袋也成了“公家的”。
其四，中國曆來有文字獄的傳統，有“離經叛道”之一說。當權者稍不如意，便施以經濟製裁或政治迫害。讀書人總是心有餘悸，不敢以思想異端而冒犯當權。人的第一需要是生存。當生存受到威脅時，人們常常會以裝聾賣傻的方式而求生的。
其五，國家的意識形態將幾乎所有的理論問題模式化、係統化和官方化，並寫在各種文件和教科書中，有的甚至寫在憲法中。學者們隻要認真學習深刻領會（事實上不可能做到領會深刻）就夠了，根本用不著你去思想，去發現問題。換句話說，你不能用現實去檢驗理論，而隻能用現實去應驗理論，如同《聖經》上提到某些事實時總是說：“這就應了經上的話。”而這也就是韋爾南所說的“成功地凍結了人們精神生活”。