我國《民訴法》第53條第1款和第126條都規定了訴的合並。反訴和第三人參加之訴是典型的訴的合並。但《民訴法》第53條第1款中“訴訟標的是共同的”必要共同訴訟,雖然人數眾多,但其本身就是一個單一不可分割的“一訴”,不存在合並的問題,不是訴的合並。隻有“訴訟標的是同一種類”的普通共同訴訟才是訴的合並。《民訴法》第126條中的原告“增加訴訟請求”,也不一定都是訴的合並:如果隻是訴訟標的額或者錢物數量的增加,訴訟標的即法律關係沒有增加,就不是訴的合並(或曰訴的增加);如果是訴訟標的即法律關係的增加,就是訴的合並。
第二節訴訟標的
一、訴訟標的的含義及功能
訴訟標的即訴的標的,是訴的第一要素,是民事訴訟立法和理論上的一個重要的專門術語。作為立法術語,訴訟標的最早出現在1877年的德國民事訴訟法典中。以後各國民事訴訟法相繼沿用,我國民事訴訟法也使用了這一術語。但到目前為止,理論上對訴訟標的的界定尚未形成統一。按照多數學者的理解,訴訟標的是指當事人之間爭議的、要求法院作出裁判的法律關係。
本書將訴訟標的界定為:雙方當事人爭議的民事權利義務關係和一方當事人的請求。一方麵,不能將訴訟標的僅僅理解成雙方爭議的民事法律關係,否則就不能完全表明當事人的訴訟目的。比如離婚訴訟,隻有當事人明確表示要與對方解除婚姻關係,法院才能受理和解決這種案件。如果當事人沒有明確的目的和請求,僅僅是婚姻關係存在爭議,則不成其為獨立的訴。另一方麵,也不能將訴訟標的僅僅理解成“權利主張”,因為權利主張並不等於請求。比如消極的確認之訴中,當事人很可能就沒有權利主張,但有請求。所以,應當將訴訟標的理解成雙方當事人爭議的民事權利義務關係和一方當事人的請求。
訴訟標的的功能主要有兩個:第一是確定,即訴訟標的可以確定法院審判和當事人辯論的對象和範圍;第二是識別,即訴訟標的可以識別“此訴”還是“彼訴”、“一訴”還是“多訴”,從而指導審判實踐中訴的合並和分離,判斷既判力的有無。判斷既判力有無的重要依據之一,就是看前訴的訴訟標的與後訴的訴訟標的是否同一,如果同一,前訴的判決就產生既判力,前訴的判決就具有禁止後訴的效力。此外,訴訟標的在一定程度上還具有識別正當當事人、確定法院管轄的功能。
二、訴訟標的理論的內容及變遷
訴訟標的最初被視為訴訟上的實體請求權,即民事實體權利中相對於本權的請求權。德國學者赫爾維希第一個從純訴訟法角度解釋訴訟標的。隨著時代的變遷,人們對訴訟標的的認識也發生著改變,出現了不同的訴訟標的理論。訴訟標的理論是民事訴訟理論的核心之一。大陸法係在民事訴訟理論中相繼出現了舊實體法論、新訴訟標的論和新實體法論等觀點、學說和理論。各種訴訟標的理論之間的區別,主要在於對訴訟標的的識別標準的不同理解。
舊實體法論又稱舊訴訟標的理論、舊實體法說,是傳統的訴訟標的理論。這種學說認為,訴訟標的就是原告提出的實體法上的具體權利主張。判定訴訟標的的多少,必須以原告所享有的實體法權利為標準。這種學說的進步之處在於,已經在概念上認清了訴訟標的與實體權利的區別,將其視為權利主張,這種權利主張就為法院的裁判和當事人的辯論確定了中心和範圍。但這種學說的缺陷就是無法合理解釋和處理請求權的競合問題。比如“電車事件”:某甲乘坐電車時因突然刹車而受傷,該甲既可以依照侵權行為產生的請求權訴請法院判令電車公司賠償損失,又可以依照合同違約產生的請求訴請法院判令電車公司賠償損失。按照舊實體法論,如果該甲同時提出侵權和違約的兩個請求權,在同一訴訟中,就會出現兩個判決。如果兩個判決該甲都勝訴的話,被告就要作兩次給付。這對被告而言,顯然有失公正。
新訴訟標的論是在批判舊實體法論的基礎上,為解決請求權競合的問題而提出來的。新訴訟標的論在演變過程中又分別表現為“二分支說”和“一分支說”。首先出現的是“二分支說”,後來又出現了“一分支說”。“二分支說”認為,訴訟標的的識別不能以實體法上的請求權為標準,而隻能以原告陳述的“事實理由和訴的聲明”這兩個要素為標準。按照“二分支說”,事實理由和訴的聲明這兩個要素之間,隻要有一個要素為多數,訴訟標的就為多數。如果基於幾個不同的事實發生幾個請求權而隻要求同一給付的,按照“二分支說”就有幾個訴訟標的,這樣就使訴訟變得複雜化。“一分支說”則認為,訴訟標的的識別隻能以“訴的聲明”這一個要素作為標準。按照“一分支說”,不管有多少個事實理由,隻要是以同一給付為目的的請求,即隻有一個訴的聲明,訴訟標的就隻有一個,這樣就使訴訟變得簡單化。但由於不考慮事實理由,“一分支說”有可能擴大法院判決的既判力範圍,不利於保護當事人的合法權益。
新實體法論又稱新實體法說,是在反省新訴訟標的論的基礎上,繼承和批判舊實體法論而產生的訴訟標的學說。這種學說雖然仍與舊實體法說一樣,以“實體請求權”來定性訴訟標的,但它以事實關係為判斷實體請求權的標準,再以修正後的請求權競合理論來識別訴訟標的,試圖解決舊實體法說不能解釋請求權競合而產生的缺陷。這種學說將請求權的競合與請求權基礎的競合區分開來,認為:基於同一事實原因的請求權競合,實際上屬於請求權基礎的競合,不是真正的請求權競合,即隻有一個請求權,訴訟標的隻有一個;基於不同的事實原因的請求權競合才是真正的請求權競合,但即使在這種請求權真正競合的場合,如果給付目的是單一的,也不存在數個訴訟標的,因為其中的一個請求權的行使,就意味著其他請求權的消滅。
各種訴訟標的理論之間的爭論由來已久,並且這種爭論還將繼續下去。不管是以實體請求權為基礎的舊訴訟標的論,還是以訴訟請求權為基礎的新訴訟標的論,都沒有也不可能準確界定訴訟標的的應有內涵。訴訟標的雖然是訴訟法上的概念,但卻內含著實體和程序的內容。對訴訟標的的理解和識別應當從實體和程序相結合的角度來進行。
第三節反訴
一、反訴的概念和特征
反訴是指在已經開始的民事訴訟中,本訴被告針對本訴原告向法院提出的,旨在動搖、吞並、抵銷本訴原告的訴訟請求的獨立的反請求。反訴是一個獨立的訴,但必須依賴本訴而存在,否則就不是所謂的反訴。反訴之“反”,是針對已經開始的那個本訴之“本”而言的。反訴與本訴合並審理,是訴的合並的典型形態之一,對於降低訴訟成本、提高訴訟效率和避免重複、矛盾的判決,具有十分重要的意義。
反訴的特征主要表現在三個方麵:第一,目的的特定性。反訴的目的就是為了對抗本訴,旨在動搖、吞並、抵銷本訴。第二,請求的獨立性。反訴是一個獨立的反請求,具備訴的要素,是一個完整獨立的訴。第三,當事人的特定性。反訴中的原告隻能是本訴中的被告,反訴中的被告隻能是本訴中的原告。提起反訴的案件中,原告與被告的地位具有雙重性。
雖然都是反對和否定對方的訴訟理由和請求,但反訴不同於一般意義上的反駁。一般意義上的反駁不是一個獨立的訴,隻是一種反對、質疑、否定對方當事人的部分或者全部訴訟理由和請求的訴訟手段,並不具備“訴”的要素和性質。本訴中的原告和被告可以互相反駁,但卻隻有被告可以向原告提起反訴,本訴中的原告是不可以提起反訴的。而且,本訴被告的反駁不會也不能提出新的包含訴的要素的“訴”,否則就不是一般的反駁,而是反訴。
二、提起反訴的條件和方式
我國《民訴法》隻是規定了被告“有權提起反訴”(第52條),被告提出反訴“可以合並審理”(第126條)。但對提起反訴的條件和方式卻沒有明確規定。世界各國的規定各不相同,理論界也看法不一。一般而言,提起反訴需要具備以下條件:
第一,必須由本訴的被告向本訴的原告提起。沒有本訴就沒有反訴。而且本訴的被告隻能對本訴的原告提起反訴,不能對原告以外的人提起。
第二,必須與本訴具有牽連性。這種牽連性,一般表現在反訴的訴訟標的或者訴訟理由,與本訴存在事實或者法律上的關聯。如果與本訴沒有任何關聯,也沒有提起反訴的必要和可能。
第三,必須向已經受理的本訴的人民法院提出,並且該法院對該反訴具有管轄權。如果被告不是向受理本訴的法院,而是向別的法院提起針對本訴原告的訴訟,則不是反訴,而是另外一個由其他法院審判的訴。如果反訴的案件屬其他法院專屬管轄,或者其他原因導致本訴法院對此沒有管轄權,則不能提起反訴。
第四,必須與本訴適用同一訴訟程序。如果本訴適用普通程序,而反訴卻要適用簡易程序則不可以提起反訴,反之亦然。
第五,必須在本訴一審法庭辯論結束前提起。當事人在二審中提起反訴的,調解不成的,告知反訴當事人另行起訴。
反訴可以由本訴被告在答辯狀中提起,也可以另行用反訴狀提起。用反訴狀提起的,應當按照本訴的原告人數提出反訴狀副本。如果在開庭審理中口頭提起反訴的,應當由書記員記入筆錄。法院應當將反訴與本訴一同調查、一同辯論、一同審理、一同判決。但在訴訟過程中,本訴或者反訴中任何一訴的撤回,並不影響法院對另一訴的繼續審理。
第四節民事訴權
一、民事訴權的概念
訴權,顧名思義就是提起“訴”的權利。雖然訴權的名詞和概念起源於羅馬法,但國內外迄今都沒有一個統一的關於訴權概念的學術界定。盡管內容大同小異,但各種教材和論著對訴權都有各自不同的表述。訴權的討論一般多在民事訴訟法學領域進行,而且對民事訴權的理解必須利用本書前麵關於“民事之訴”的基本知識。
本書認為,民事訴權是法律賦予當事人在發生民事糾紛時,請求法院通過審判保護自己合法權益的基本權利。可以從以下幾個方麵加以理解和把握:
第一,民事訴權是當事人的一項基本性權利。任何人,隻要有糾紛就應當有訴權。現代憲政國家,民事訴權來源於國民憲法意義上的民事裁判請求權。訴權介於裁判請求權與具體訴訟權利之間,是當事人的裁判請求權與使用訴訟製度具體享有民事訴訟權利的中介,是一種“中介性”權利,訴權是憲法與民事訴訟法的“橋梁”。當事人的裁判請求權、訴權和訴訟權利之間存在一種分層的梯度關係:裁判請求權是憲法性的基本權利,訴權是民事訴訟法上的基本權利,訴訟權利則是民事訴訟法上的具體權利。當事人以外的訴訟參與人都有法律規定的各種訴訟權利,但卻沒有訴權。訴權隻能由當事人享有。訴權的實現有賴於當事人與其他訴訟參與人的訴訟權利的行使,但訴權並不依賴訴訟權利的行使而存在。反而,如果沒有訴權,當事人就可能不適格,就談不上當事人具體訴訟權利的享有。當事人起訴、應訴、反訴、上訴,或者陳述案情、提供證據等具體的訴訟權利,都隻能是訴權這種基本權利的延伸和派生。不能簡單地將訴權僅僅理解成一種具體的訴訟權利。
第二,民事訴權是原被告雙方當事人都平等享有的實體利益請求權。民事糾紛的基本特點就是當事人地位的平等性。民事訴訟中的原告並非必然的實體權利享有者,被告也並非必然的實體義務承擔者。先起訴的就是原告,後應訴的就是被告。不能認為原告有訴權,而被告就沒有訴權。
第三,民事訴權從糾紛發生之時起到判決生效產生既判力時止。糾紛發生是訴權存在的起點,既判力是訴權消滅的終點。提起訴訟是訴權對於法院審判權的啟動,訴權先於訴訟而存在,而且貫穿於訴訟的全過程。