正文 民事訴訟法學(4)(2 / 3)

4下列選項中,說法正確的是()

A訴訟標的是指當事人之間的實體權利義務所指向的對象

B原告請求法院責令被告拆除違章建築的訴訟,屬於給付之訴

C訴權是當事人訴訟權利的簡稱

D反訴是指被告對原告提出的訴訟請求的反駁

5原告要求被告返還拾得的財物,被告則要求原告支付其看管財物的費用,被告的行為屬於()

A反駁B起訴C反訴D抗訴

6下列選項,屬於變更之訴的是()

A解除合同之訴B損害賠償之訴

C離婚之訴D解除收養關係之訴

(二)思考題

1什麼叫訴?訴在民事訴訟中有什麼意義?

2有人認為,沒有當事人就沒有訴訟,而且當事人可以實現訴的主體合並,所以當事人是訴的要素之一。你如何看待這種觀點?

3如何理解訴訟標的的識別標準?

4如何理解反訴與本訴的“牽連性”?

5什麼是訴權?它與民事訴訟權利、民事實體權利的關係如何?

(三)案例分析題

一個交通事故賠償案件中,肇事車主譚某因違反交通規則致使路人謝某輕傷。事發後,因謝某索賠過高而導致雙方不能達成協議,且謝某的家屬經常三五成群地到肇事車主譚某家中無理取鬧和要挾,使得譚某的正常工作和生活沒法進行,但被害方謝某並沒有向法院起訴的解紛意向。所以,肇事車主譚某萬般無奈之下,隻好到法院起訴,要求法院確認這起交通事故中的權利義務關係,並希望按照法院的判決書該賠多少就賠多少。然而法院認為,肇事車主譚某是加害方,不可能在此案中向受害方謝某提出訴訟上的請求,所以不予受理。譚某不服,向上一級法院針對不予受理的裁定提起上訴。

問題:一審法院到底應否受理譚某起訴的案件?

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1張晉紅:《民事之訴研究》,法律出版社1996年版。

2江偉、邵明、陳剛:《民事訴權研究》,法律出版社2002年版。

3何文燕等:《民事訴訟理念變革與製度創新》中之第五章“檢察機關民事訴訟權初論”,中國法製出版社2007年版,第163~188頁。

4劉敏:《裁判請求權研究》,中國人民大學出版社2003年版。

5[蘇聯]顧爾維奇:《訴權》,康寶田譯,法律出版社1958年版。

6顧培東:《從經濟改革到司法改革》中之“論訴權”,法律出版社2003年版。

7張衛平:《民事訴訟:關鍵詞展開》中之“訴訟標的理論”,中國人民大學出版社2005年版。

8李龍:《民事訴訟標的理論研究》,法律出版社2003年版。

9楊建華:《民事訴訟標的之新舊理論》,載中國台灣《法令月刊》1962年第6期,轉載《民事程序法論文選萃》,中國法製出版社2004年版。

第五章民事訴訟基本原則

[本章概要]本章是全書的重點。民事訴訟基本原則是貫徹於民事訴訟法的製定和實施過程,對民事訴訟活動起根本指導作用的基本準則。民事訴訟基本原則在民事訴訟法律體係和民事訴訟法學理論中,都具有基礎性的地位,它對於學習和掌握民事訴訟法的內容及其精神實質、研究和解決民事訴訟實踐中的問題,具有十分重要的意義。民事訴訟的基本原則包括訴訟權利平等原則、處分原則、辯論原則、直接言詞原則、檢察監督原則。

第一節民事訴訟基本原則概述

一、民事訴訟基本原則的概念和特征

民事訴訟基本原則,是指貫穿於民事訴訟法的製定和實施過程,對民事訴訟活動起根本指導作用的基本準則。它既是民事訴訟的立法準則,又是法院審判、當事人訴訟及其他人參與訴訟的行為準則。與其他部門法的基本原則一樣,民事訴訟基本原則對民事訴訟法的各項製度和具體規範,起著統率和協調作用,它反映民事訴訟法的內在原理、內在規律和特有價值。不同時代不同國家的民事訴訟基本原則,一般都是特定曆史時期各個國家民事訴訟本質規律的反映,是當時的立法者所奉行的訴訟政策的集中體現。民事訴訟基本原則的本質屬性包括兩個方麵:內容的根本性和效力貫徹的始終性。

與民事訴訟的具體製度和具體規範相比,民事訴訟基本原則的特征表現在以下四個方麵:

第一,規範性。民事訴訟基本原則是關於民事訴訟根本性問題的規定,它首先以法律條文的形式表現出來,是國家關於民事訴訟指導思想的條文化,所以它首先就是一種法律意義上的行為規範,調整人民法院的審判行為、當事人的爭訟行為、其他訴訟參與人的參與和協助行為。盡管它比民事訴訟法的其他具體規範要更為抽象、概括和原則,但並不能因此就否認民事訴訟基本原則的規範性。它在具體法律規範出現漏洞或者存有爭議時,可以直接成為裁判的依據。那種認為基本原則隻有指導性沒有操作性的觀點,是值得商榷的。如果僅僅是隱藏在立法背後的一種抽象的理念或指導思想,基本原則就沒有必要用法律的條文明確表達出來,既然用法律條文表達出來,就必然是法律規範的組成部分,不過是這種基本原則的法律規範相比其他具體的製度規範,確實更具抽象性而已。基本原則就是一種“基本規範”、“基本規則”。

第二,強製性。民事訴訟基本原則的強製性主要表現在兩個方麵:一方麵,既然基本原則也是一種民事訴訟法的法律規範,而民事訴訟法是公法,其法律規範一般具有強製性,如果違反,就要承擔因此而帶來的不利或者訴訟行為無效的後果。這一點,不同於民事實體法中的任意性規範。另一方麵,民事訴訟基本原則是其他具體程序製度的基礎和依據,所以,民事訴訟的具體製度規範都不得與基本原則的精神相抵觸。

第三,抽象性。沒有抽象性,就沒有宏觀上的指導性和製約性。基本原則既然是民事訴訟性質、特點及其規律的全麵反映,就應當具有高度的抽象性、概括性和涵蓋力,並不局限於某一具體行為的規範。但這種抽象性也是相對的,相對於具體行為規範而言,基本原則具有抽象性,但相對於民事訴訟價值、民事訴訟的指導思想和立法理念而言,又具有規範性。具體規範是基本原則的體現,基本原則又是訴訟價值、訴訟理念的體現。

第四,穩定性。由於涉及民事訴訟的根本性問題,基本原則是民事訴訟的“基本骨架”,應當具有相對的穩定性。比如處分原則、辯論原則等,始終與民事訴訟法相伴隨,居於非常根本的地位,在通常情況下不會輕易發生變化。

二、學習和研究民事訴訟基本原則的意義

學習和研究民事訴訟基本原則,對於掌握民事訴訟的內容及其精神實質、研究和解決民事訴訟實踐中的問題,都有十分重要的意義。

首先,民事訴訟基本原則是所有民事訴訟製度的綱要和基礎。在所有民事訴訟的法律規範體係中,民事訴訟基本原則處於“靈魂”和“骨架”的地位。民事訴訟基本原則是綱,其他內容是目,綱舉目張。所以,學習和研究民事訴訟基本原則,不僅有助於從宏觀上把握民事訴訟的立法精神和各項具體程序製度的內容實質,而且從另一個方麵,也有助於把握各國民事訴訟的共性,和一國民事訴訟的個性。民事訴訟基本原則是否完整,是衡量民事訴訟立法是否科學、法院審判是否公正、民事訴訟法學理論是否成熟的重要標尺。

其次,民事訴訟基本原則是所有訴訟主體的行為準則。人民法院、當事人和其他訴訟參與人進行民事訴訟,都必須依照民事訴訟的基本原則進行,不得偏離方向和軌道。學習和研究民事訴訟基本原則,有助於人民法院正確行使審判權,當事人正確行使訴權和訴訟權利。其他訴訟參與人和檢察機關的參與行為和監督行為,也都要符合基本原則的要求,受到基本原則的約束。不能濫用審判權、訴權、審判監督權或者其他的具體訴訟權利。

最後,民事訴訟基本原則是所有新奇案件和疑難案件中創造性司法的依據。民事訴訟法規範體係中最具包容性和普適性的法律規範就是基本原則。民事訴訟法的具體條款都有一定的局限性,不可能包羅萬象,而社會生活是千變萬化的和複雜多樣的,當訴訟實踐中遇到具體條文沒有規定的新情況、新問題時,就可以依照基本原則,結合審判實踐經驗進行妥善處理,或者由最高司法機關根據基本原則的導向和精神作出司法解釋。基本原則為自由裁量和司法解釋提供導向和邊界。

三、民事訴訟基本原則的立法體例

近代各國民事訴訟法,都有關於基本原則的規定。有些國家把民事訴訟基本原則或精神規定在憲法之中,如美國的聯邦憲法和法國的人權宣言等。大陸法係國家民事訴訟基本原則的立法體例也各有不同:德國不設專章或者專門條文對基本原則加以規定,日本僅設少數條文對較為特殊的基本原則明確加以規定,法國設專章和大量的條文對基本原則詳加規定,蘇聯將基本原則與其他內容混合在一個章節中加以規定。

我國民事訴訟基本原則的立法體例與蘇聯等社會主義國家的立法體例相類似,將民事基本原則集中規定在法典的首部,在第一章規定了基本原則。可見,我國《民訴法》將基本原則是放在總則中作為“綱”予以規定的。這種在總則中集中規定基本原則的做法,不僅反映了成文法典的特色,而且也符合我國立法的習慣做法,便於人們對民事訴訟法典的係統化理解。但值得注意的是,正如蘇聯的立法體例一樣,我國現行1991年《民訴法》的第一章盡管命名為“任務、適用範圍和基本原則”,但並不意味著該章的內容除了“任務”和“適用範圍”以外,其他所有內容都是“基本原則”。比如其中第10條的“合議、回避、公開審判和兩審終審”就不是基本原則,而是基本製度的範疇。比如其中第16條的人民調解,甚至連訴訟製度都不是,僅僅是一項與訴訟、與法院職能相關的糾紛解決製度。比如第17條的民族自治地方製定或變通補充規定,僅僅是為了調整全國人大與民族自治地方人大之間的立法權限,在通常的民事訴訟過程中並不發生指導作用,更談不上是基本原則。所以按照通說,我國現行《民訴法》中的基本原則可以分為兩大類:一類是三大訴訟法都共同擁有的,由憲法或人民法院組織法規定的“共有原則”,具體包括:(1)審判獨立原則(第6條);(2)“以事實為根據,以法律為準繩”的原則(第7條);(3)民族語言文字原則(第11條),等等。另一類是民事訴訟法所特有的,反映民事訴訟本質和規律的“特有原則”,具體包括:(1)訴訟權利平等原則(第8條);(2)同等和對等原則(第5條);(3)法院調解自願合法原則(第9條);(4)辯論原則(第12條);(5)處分原則(第13條);(6)檢察監督原則(第14條);(7)支持起訴原則(第15條),等等。但,一方麵,同等和對等原則隻適用於涉外民事訴訟程序,不是基本原則;支持起訴和法院調解也不具備基本原則的條件。因為支持起訴與法院調解並非在民事訴訟的每個階段或者主要階段起指導作用,不具有基本原則的宏觀指導性和包容性。“自願合法”也隻是法院進行調解時應當遵循的一般原則,或可稱之為法院調解時“應當自願合法”的原則,但不是整個民事訴訟中法院“必須或者應當”進行調解的原則,也不是法院“應當調解”的原則。另一方麵,如直接言詞原則,在“實然”的層麵,還沒有在我國《民訴法》中予以規定,不是我國民事訴訟法律意義上的“基本規則”,但在“應然”的層麵,直接言詞原則如果能夠得以確立,在我國民事訴訟法中確實具有非常重要的意義。所以,在兼顧“通說”的基礎上,下麵主要介紹五種“應然”層麵的民事訴訟基本原則,即:訴訟權利平等原則,處分原則,辯論原則,直接言詞原則,檢察監督原則。

第二節訴訟權利平等原則

一、訴訟權利平等原則的含義及其確立的基礎

訴訟權利平等原則,是指在民事訴訟過程中,雙方當事人的訴訟地位是平等的,彼此享有平等的訴訟權利,人民法院應當依法保障和便利雙方當事人平等地行使訴訟權利。

訴訟權利平等原則確立的依據和基礎,主要表現在以下四個方麵:

第一,民事糾紛的特點決定了當事人訴訟權利的平等。民事糾紛一般發生在平等的主體之間,發生在財產和身份關係領域,糾紛的雙方在法律地位上沒有行政上的隸屬關係,沒有管理和被管理的關係,沒有公權和私權的關係,都是私法意義上的平等主體。這就是“民事”糾紛區別於“刑事”和“行政”糾紛的顯著特點。“民事”,就意味著主體地位的平等。沒有交易的平等,就沒有真正的市場,更不用談真正的市場經濟。“商品是天生的平等派”。民事糾紛的特點決定了在旨在解決糾紛的民事訴訟中,當事人的訴訟權利應當是平等的。