［本章概要］民事訴訟代理人是在法律規定、法院指定、當事人或法定代理人委托授權的情況下，為當事人代為進行訴訟的人。準予實行訴訟代理是對當事人自行訴訟的有效補充，對於解決未成年人、精神病人等無訴訟行為能力人無法通過自行訴訟來維護其合法權益的問題，滿足當事人、法定代理人借助於訴訟代理來彌補自身法律知識與訴訟經驗不足的需要，具有重要意義。訴訟代理人分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人三種，三者在訴訟代理權的來源、適用的情形、訴訟代理人範圍、代理權限大小及其取得、變更與消滅的原因等方麵存在區別。訴訟代理人是民事訴訟中重要的其他訴訟參加人，作為當事人合法權益的維護者，不能超越代理權限，但也具有相對獨立的訴訟地位。
第一節訴訟代理人概述
一、訴訟代理概述
訴訟代理是現代各國民事訴訟法中普遍設立的一項訴訟製度。我國《民訴法（試行）》、《民訴法》也均明確規定了訴訟代理製度。在民事訴訟中，有的當事人可能會因各種主、客觀原因，如屬於未成年人、精神病人或缺乏時間與精力，而不能親自進行訴訟；有的當事人則缺乏必要的文化知識和法律知識，難以有效地維護自己的合法權益。尤其是現代民事訴訟具有較強的專業性、對抗性和技巧性，如果當事人不具備一定的法律知識和訴訟經驗，又缺乏專業人員的協助，往往難以最大限度地維護自己的合法權益，甚至不知道訴訟活動該如何進行。在上述情況下，就需要以訴訟代理製度來進行彌補，允許當事人通過訴訟代理來獲得他人的幫助，從而有效地避免當事人因各種主、客觀原因而影響其合法權益的維護和訴訟的順利進行。
所謂訴訟代理，是指在民事訴訟過程中，由訴訟代理人在法律規定、法院指定或者當事人委托授權的範圍內，以當事人的名義，代替或協助當事人進行訴訟活動，其法律後果直接歸屬於被代理的當事人的一種訴訟製度。訴訟代理製度就其本質而言，是準許當事人借助於他人的幫助來獲得司法保護和維護自己的民事權益；其內容主要包括訴訟代理的種類，訴訟代理關係的發生、變更和消滅，訴訟代理人的資格，代理權限和法律地位，訴訟代理的效力等。
訴訟代理與民事代理有著基本的共同點，即都是由他人以當事人的名義，在代理權限範圍內代為進行一定的行為，其後果由當事人承擔。但由於訴訟代理的事項具有特殊性，即代為進行訴訟活動，二者又在代理對象、代理內容、法律依據等方麵存在不同之處。
二、訴訟代理人的概念和特征
訴訟代理人是指基於法律規定、法院指定或者當事人、當事人法定代理人的委托，以當事人的名義，在法律規定或授權範圍內，為維護該當事人的利益而代為進行民事訴訟活動的訴訟參加人。代為進行訴訟活動既包括代為實施訴訟行為，也包括代為接受訴訟行為。被代理的一方當事人，則稱為被代理人。訴訟代理人具有以下特征：
1訴訟代理人必須是具有訴訟行為能力的人。在民事訴訟中，訴訟代理人的職責就在於通過其自身的訴訟行為，為被代理人代為實施或接受訴訟行為，維護被代理人的合法權益。這就要求訴訟代理人必須具有訴訟行為能力，否則將無法履行其職責。因此，不具有訴訟行為能力的人不得擔任訴訟代理人。在代理訴訟的過程中，訴訟代理人一旦喪失了訴訟行為能力，則其代理資格也隨即喪失。
2訴訟代理人始終以被代理人的名義進行訴訟活動。訴訟代理人不是案件的當事人，與案件沒有直接利害關係，完全是為了代替或協助當事人實施訴訟行為，維護被代理人而非其自身的合法權益，才參加訴訟，且其代理行為的法律後果直接歸屬於被代理人。因此，訴訟代理人參與的訴訟活動始終是以被代理人的名義進行。
3訴訟代理人隻能在代理權限範圍內進行訴訟活動。訴訟代理權是訴訟代理人代為實施或接受訴訟行為的依據，是否超出代理權限是判斷訴訟代理人所實施的訴訟行為有效與否的標準之一。在參加訴訟時，委托訴訟代理人必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書，法定訴訟代理人也必須向人民法院提交相應的資格證明，其實施的代理行為不得超越代理權限範圍，否則，將不產生訴訟代理的法律後果。
4訴訟代理的法律後果直接歸屬於被代理人。訴訟代理的法律後果，包括申請撤訴、上訴等產生的程序性後果和承認對方的訴訟請求、與對方達成調解協議等產生的實體性後果。由於訴訟代理人的代理行為是以被代理人的名義，為維護被代理人的合法權益而代為實施的，因此其法律後果均直接歸屬於被代理人。需要注意的是，訴訟代理人作為訴訟參加人，在訴訟中也享有一定訴訟權利、承擔一定的訴訟義務，如實施了違反法庭規則、辱罵法官、偽造證據等行為，其後果應當由訴訟代理人自行承擔，不得轉嫁給被代理人。
需要注意的是，在同一案件中，同一訴訟代理人隻能代理一方當事人進行訴訟，也不允許訴訟代理人同時又是該案的對方當事人，這是由民事訴訟中雙方當事人的利益相衝突和設立訴訟代理製度的目的所決定的。
三、訴訟代理人的種類
關於訴訟代理人的種類，我國《民訴法（試行）》第49條規定：沒有訴訟行為能力的人，由他的法定代理人代為訴訟；沒有法定代理人的，由人民法院指定代理人。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。第50條規定：當事人、法定代表人、法定代理人，都可以委托一至二人代為訴訟。因此，按照《民訴法（試行）》的規定，訴訟代理人可分為法定訴訟代理人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人三種。但在修改後的《民訴法》中，刪除了“沒有法定代理人的，由人民法院指定代理人”的規定。這一立法變化，導致學界對於指定訴訟代理製度有無存在的必要以及訴訟代理人的種類也產生了不同認識。本書認為，法學理論研究固然應當緊扣立法規定，但也不應僅限於對法條的簡單注釋，結合我國司法實踐的客觀需要，我們仍將訴訟代理人分為三種，即法定訴訟代理人、指定訴訟代理人和委托訴訟代理人。
第二節法定訴訟代理人
一、法定訴訟代理人的概念和特征
法定訴訟代理人，是指根據法律規定而直接取得並行使訴訟代理權，代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟的人。這種根據法律的直接規定而發生的訴訟代理，稱為法定訴訟代理。法定訴訟代理是專為維護無訴訟行為能力人的合法權益，保障無訴訟行為能力的人獲得司法救濟而設立的一種代理製度，僅在當事人不具有訴訟行為能力的情形下適用。
法定訴訟代理人最大的特征是“法定”，表現在法定訴訟代理人的範圍、代理權限等均由法律直接規定。具體而言，法定訴訟代理人有以下幾個特征：
1法定訴訟代理人代理權的來源法定，即是基於法律規定而直接獲得。根據我國《民訴法》第57條以及《適用意見》第67條的規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若幹問題的意見〔1990〕第10條也明確規定了監護人的監護職責是保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，代理被監護人進行訴訟。可見，法定訴訟代理人的代理權是因法律的直接規定而當然產生的，而不是源於被代理人的授權，也不受被代理人的意誌製約。
2法定訴訟代理人代理的對象法定，即僅限於無訴訟行為能力的當事人。法定訴訟代理製度是專為無訴訟行為能力的人而設的，僅適用於無訴訟行為能力的當事人。有訴訟行為能力的當事人因為具有正確的辨別、判斷能力，可以根據自己的意願親自進行訴訟或者委托訴訟代理人代為訴訟，不需要法定訴訟代理人代理。在訴訟過程中，一旦無訴訟行為能力人獲得或恢複了訴訟行為能力，則法定訴訟代理即告終止。
3法定訴訟代理人的範圍法定，即法定訴訟代理人必須是對被代理人享有親權和監護權的人。根據我國法律規定，無訴訟行為能力人的法定訴訟代理人，應當且隻能由他的監護人來擔任，其他人不能擔任法定訴訟代理人。法定訴訟代理人如果需要由他人協助或代為進行訴訟，根據《民訴法》第58條規定，可以委托一至二人作為訴訟代理人。
4法定訴訟代理人的代理權具有雙重性質，既是權利也是義務。在當事人不具有訴訟行為能力的情形下，其監護人有權作為該當事人的法定訴訟代理人參加訴訟，同時，這種代理權也是一項義務，即監護人必須以該當事人的法定訴訟代理人的身份代為訴訟，而不得拒絕擔任法定訴訟代理人，也不能放棄法定訴訟代理權。
二、法定訴訟代理人的範圍及其確定
根據我國《民訴法》第57條、最高人民法院《適用意見》（1992）第67條、《民法通則》第16、17條，以及最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若幹問題的意見〔1990〕規定，法定訴訟代理人應當按以下規則來確定：
1無訴訟行為能力人，應當由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。具體而言，未成年人的監護人應由下列人員或單位擔任：（1）未成年人的父母。（2）如果未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，則由未成年人的祖父母與外祖父母，兄或姐，或者經有關單位同意的其他願意承擔監護責任又有監護能力的親屬朋友擔任監護人。對擔任監護人有爭議的，由有關單位在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。（3）沒有上述人員擔任監護人的，則由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。無民事行為能力或者限製民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經有關單位同意的。對擔任監護人有爭議的，由有關單位在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。（6）沒有上述人員擔任監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。
2法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定法定訴訟代理人；協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。如果當事人沒有民法通則第16條第1、2款或者第17條第1款規定的監護人的，人民法院可以指定該法第16條第4款或者第17條第3款規定的有關組織擔任訴訟期間的法定代理人。
三、法定訴訟代理人的代理權限和訴訟地位
（一）法定訴訟代理人的代理權限
如前所述，法定訴訟代理具有特殊性、法定性：一方麵，法定訴訟代理中的被代理人是無民事行為能力或限製民事行為能力人，根本無力親自進行訴訟、向法定訴訟代理人授權或對法定訴訟代理人予以製約。另一方麵，法定訴訟代理人的代理權，是基於其對被代理人的監護權利和監護職責而由法律直接授予的，相關法律除了規定不得有意損害被代理人的合法權益之外，未予以限製。這就決定了法定訴訟代理是一種權限廣泛的全權代理。
具體而言，法定訴訟代理人的代理權限與被代理人享有的訴訟權利相同，凡是被代理人享有的訴訟權利都由法定訴訟代理人代為行使，被代理人應當履行的訴訟義務也都由法定訴訟代理人代為履行。法定訴訟代理人有權代理被代理人實施一切訴訟行為，如起訴、應訴，承認、放棄、變更訴訟請求，進行調解或和解，提起反訴、上訴等，既有權處分被代理人的訴訟權利，也有權處分其實體權利。而且，法定訴訟代理人所實施或接受的訴訟行為，均視為當事人的行為，與當事人的訴訟行為具有同等法律效力。但是，根據《民法通則》第18條“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失”之規定，法定訴訟代理人所代為實施或接受的訴訟行為，不得有意損害被代理人的合法權益。
（二）法定訴訟代理人的訴訟地位
盡管法定訴訟代理人具有範圍廣泛的代理權限，但法定訴訟代理人的訴訟地位仍隻是代理人，屬於其他訴訟參與人而不是當事人。案件實體權利的享有者和實體義務的承擔者並不是法定訴訟代理人，而是被代理人；法院確定管轄時，仍是以被代理的當事人住所地為準；法院判決的當事人是被代理人，而不是法定代理人。法定訴訟代理人進行訴訟活動和實施的訴訟行為，性質仍然屬於“代理”，要以當事人的名義進行，是為了維護被代理人的合法權益而不是為了其自身的利益，訴訟行為的後果仍然要直接歸屬於被代理人。如果法定訴訟代理人在訴訟過程中死亡或喪失了訴訟行為能力，將隻能導致訴訟中止並為被代理人另行確定訴訟代理人，而不能終結訴訟。