四、法定訴訟代理人代理權的取得和消滅
（一）法定訴訟代理人代理權的取得
法定訴訟代理權產生的基礎是被代理人缺乏訴訟行為能力以及法定訴訟代理人與被代理人之間存在監護關係，法定訴訟代理人的代理權是基於其對被代理人的監護權利和監護職責而由法律直接授予的，因此，法定訴訟代理人代理權的取得與監護權的取得是同步的，在被確定為無訴訟行為能力當事人的監護人的同時即取得訴訟代理權。在參加訴訟時，法定訴訟代理人應當向法院提交其與被代理人之間存在監護關係的證明並經法院審查屬實。
（二）法定訴訟代理人代理權的消滅
法定訴訟代理人自身具有訴訟行為能力、與被代理人之間存在監護關係以及被代理人缺乏訴訟行為能力，是法定訴訟代理人取得代理權的基礎。一旦上述基礎因情況變化而不複存在，則法定訴訟代理人的代理權即告消滅。具體而言，在下列情形下，法定訴訟代理人的代理權消滅：
1法定訴訟代理人死亡或喪失了訴訟行為能力。在這種情況下，該法定訴訟代理人已無法代為進行訴訟，其代理權也同時消滅。此時，應當為被代理人另行確定訴訟代理人。
2法定訴訟代理人喪失或者被依法撤銷了監護人資格。例如因婚姻關係或收養關係解除而喪失了對被代理人的監護權，或因不履行監護職責或侵害被監護人的合法權益而被撤銷了監護資格。
3被監護人取得或恢複了訴訟行為能力，這主要指作為被代理人的未成年人已經年滿18周歲，或者作為被代理人的精神病人恢複了健康和正確鑒別判斷的能力。在此情形下，適用法定訴訟代理的原因已不複存在，法定訴訟代理人的代理權即當然消滅。
4被代理的當事人死亡。被代理的當事人，無論是原告還是被告，一旦死亡，盡管可能會由其繼承人來承擔其訴訟權利義務繼續進行訴訟，但其法定訴訟代理人的代理權即告消滅。
第三節委托訴訟代理人
一、委托訴訟代理人的概念和特征
委托訴訟代理人，是指受當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權委托，以當事人的名義在授權範圍內代為進行民事訴訟活動的人。在民事訴訟中，當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人有權決定是否委托訴訟代理人，委托訴訟代理人的選任及其代理權限的授予也完全取決於委托人的意誌，而不同於法定訴訟代理的法定性，因而，委托訴訟代理又被稱為意定代理。一般情況下，當事人、法定代理人在委托了訴訟代理人代為訴訟後，本人即可不再出庭。但是，離婚案件當事人即使委托了訴訟代理人的，本人除不能表達意誌的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書麵意見。
與法定訴訟代理人相比，委托訴訟代理人具有以下幾個特征：
1委托訴訟代理人的選任具有意定性。在民事訴訟中，是否委托他人代為訴訟，由當事人、法定代理人、訴訟代表人、法定代表人自願決定。而且，委托訴訟代理的前提條件是訴訟代理人與委托人達成合意。在訴訟代理過程中，委托訴訟代理人可以辭去委托，委托人也可以解除委托。而在法定訴訟代理中，無訴訟行為能力的當事人要由其監護人來擔任訴訟代理人，法定訴訟代理人也不得拒絕代理。
2委托訴訟代理人的範圍具有廣泛性。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或當事人所在單位推薦的人、經法院許可的其他公民都可以接受委托擔任訴訟代理人。這與法定訴訟代理人隻能由當事人的監護人來擔任，範圍要廣泛得多。
3委托訴訟代理人的代理權具有授予性。委托訴訟代理人的代理權是基於委托人的授權而獲得的，而非源於法律直接規定或法院指定，其代理權產生的依據不同於法定訴訟代理人。委托訴訟代理人的代理事項和權限範圍也不由法律直接規定，而是取決於委托人的意誌。委托人可以僅授權委托訴訟代理人一般代理，也可以對委托訴訟代理人特別授權。
4委托人和受委托人都必須具有訴訟行為能力。委托訴訟代理人是基於委托人的委托授權而產生的，因此，委托人和受委托人都必須具有訴訟行為能力。而法定訴訟代理人的被代理人是沒有訴訟行為能力。
二、委托訴訟代理人的範圍和人數
關於委托訴訟代理人的資格範圍，各國法律規定不盡相同，以是否必須委托律師代理訴訟為標準，可以分為任意主義與限製主義。任意主義為英國、美國、俄羅斯等大多數國家所采用，即對於當事人本人進行訴訟或者委托律師代理，以及對委托訴訟代理人的範圍和人數，原則上由當事人自主決定而不作限製。德國、奧地利、日本、法國等則采取限製主義，但在限製程度上又有區別。例如，德國、奧地利規定隻有律師才能在法院為訴訟行為，非律師不得代理當事人進行訴訟，而且當事人即使有訴訟能力也不得親自在地方法院以上的法院出庭實施訴訟行為，必須授權律師實施訴訟行為才是合法的。大多數家事案件中也使用強製代理，而無論管轄法院的類型。日本雖規定當事人或法定代理人可以親自進行訴訟，但是，除法律規定能進行裁判行為的代理人以外，非律師人員不能擔任訴訟代理人。在簡易法院，法院可以許可非律師人員擔任訴訟代理人，但可以隨時撤銷許可。而且，對律師擔任的訴訟代理人的代理權不得加以限製，但訴訟代理人所做的事實上的陳述，如果當事人立即撤銷或者更正時則不產生效力。法國民事訴訟法第751、752、899、913條等也明確規定，在大審法院進行的訴訟，原則上當事人應當委托律師來代理進行，用於提出起訴的傳喚狀應當包括原告已經選任律師、被告應當選任律師的期限等事項，否則便無效。在上訴審程序中，當事人除對勞動法院作出的判決提出的上訴可以采用本人訴訟的方式進行之外，應當選任代訴士（訴訟代辯人）為代理人進行訴訟，但當事人通常會同時選任律師作為輔佐人並由律師提出其熟悉的代訴士（訴訟代辯人）供當事人選任。其第414條還規定，一方當事人僅允許由一名經法律授予資格的自然人或者法人代理訴訟。
我國民事訴訟法根據我國的實際情況，對委托訴訟代理采取了任意主義。根據我國《民訴法》第58條以及最高人民法院《適用意見》〔1992〕第68條等規定，當事人、法定代理人既可以自行訴訟，也可以委托訴訟代理人代為訴訟；對於委托訴訟代理人的資格，也幾乎未作實質性限製，隻要是具有完全民事行為能力的公民均可擔任訴訟代理人，而沒有實行強製律師代理。委托訴訟代理人範圍寬泛，不僅限於律師，既反映了尊重當事人意思自治、便利當事人訴訟、節省律師費負擔等要求，也與我國現階段對律師的重要作用認識不一、律師職業道德素質與公信力不足等有關。對於是否應實行強製律師代理，我國民事訴訟法學界尚存在不同認識。近年來，也有學者明確提出應實行律師強製代理製度。根據我國民事訴訟法規定，可以擔任委托訴訟代理人的範圍為：
（1）律師。律師與其他訴訟代理人相比，具有較為豐富的法律知識、訴訟經驗和一定的訴訟技巧，由律師代理訴訟，能夠更好地幫助當事人正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，選擇實施適當的訴訟行為，從而更好地維護當事人的合法權益。
（2）當事人的近親屬，包括當事人的配偶、父母、成年子女和同胞兄弟姐妹。當事人的近親屬通常與當事人關係密切，不會有意損害當事人的利益，由其擔任訴訟代理人有利於獲得當事人的信任和積極維護當事人的合法權益。
（3）有關的社會團體或當事人所在單位推薦的人。“有關的社會團體”主要是指其職責或業務範圍與案件有一定聯係的社會團體，如在婦女權益糾紛案件中由婦聯為婦女推薦訴訟代理人，在涉及消費者維權糾紛案件中由消費者協會為消費者推薦訴訟代理人等。
（4）經人民法院許可的其他公民。這一範圍最為寬泛，可以是與當事人毫無關係的任何公民。但是，“其他公民”在接受委托後，還必須得到法院許可才能擔任訴訟代理人。
另外，我國民事訴訟法及相關司法解釋對訴訟代理人範圍並非毫無限製，體現在：（1）當事人、法定代理人隻能委托一至二人作為訴訟代理人。如果委托了兩個訴訟代理人的，應當在授權委托書中分別記明每個訴訟代理人的代理事項和權限。（2）根據《適用意見》第68條規定，無民事行為能力人、限製民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人，以及人民法院認為不宜做訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。（3）最高人民法院《關於人民法院離退休審判人員不得擔任參與審理過的案件一方當事人的委托代理人的批複》（法（民）複〔1990〕1號）規定，人民法院的離退休審判人員對曾經參與審理過的案件，不得擔任該案一方當事人的委托代理人。
三、委托訴訟代理人的代理權限和訴訟地位
（一）委托訴訟代理人的代理權限
關於委托訴訟代理人的代理權限，我國《民訴法》第59條規定：委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。最高人民法院《適用意見》〔1992〕第69條規定：當事人向人民法院提交的授權委托書，應在開庭前送交人民法院。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。根據上述規定以及訴訟權利與實體權利聯係的不同程度，可將訴訟權利分為兩類：（1）一般訴訟權利，如起訴權、應訴答辯權、申請回避權、提供證據權、辯論權等；（2）特別訴訟權利，屬於與實體權利聯係緊密、直接影響到當事人實質利益的訴訟權利，包括承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。
委托訴訟代理人的代理權是由委托人授予的，代理權限完全取決於委托人的意誌，即：委托人一般授權的，則委托訴訟代理人僅有權代為行使一般訴訟權利；委托人特別授權的，則委托訴訟代理人有權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。需要注意的是，授權委托書對授權範圍的表述必須符合法律的要求，如委托書寫明“全權代理”但無具體授權的，則視為一般代理，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。
（二）委托訴訟代理人的訴訟地位
委托訴訟代理人的代理性質，決定了委托訴訟代理人在訴訟中的訴訟地位是其他訴訟參與人。這種訴訟地位的特殊性主要表現在：
一方麵，委托訴訟代理人必須在代理權限範圍內進行訴訟活動，隻有在代理權限範圍內進行的訴訟行為，才能與被代理人實施的訴訟行為具有同等的法律效力，其行為的法律後果也才能直接歸屬於被代理人。在訴訟活動中，如果委托人與訴訟代理人就案件事實向法庭所作的陳述不一致，隻能以當事人的陳述為準。被代理人還可以向法庭要求變更或撤銷訴訟代理人在法庭上所作的某些陳述。而且委托人還可以變更訴訟代理人的代理權限，也可以隨時解除委托合同。這就決定了委托訴訟代理人在訴訟過程中沒有絕對獨立的訴訟地位，不能成為獨立的訴訟主體。
另一方麵，委托訴訟代理人在訴訟地位上又具有相對獨立性。主要體現在擁有作為其他訴訟參加人所依法享有的獨立訴訟權利和訴訟地位，承擔獨立的訴訟義務。在訴訟過程中，委托訴訟代理人有權調查收集證據，查閱本案有關材料；對侵犯自己合法權利的行為，有權控告和要求追究責任；在代理權限範圍內有權獨立進行意思表示，有權拒絕委托人的無理要求，必要時可解除與委托人的訴訟代理關係；法院的傳票、裁判文書等除應送達當事人之外，還應向委托訴訟代理人送達。同時，委托訴訟代理人也有義務遵守法律和法庭秩序，並對自己實施的妨害民事訴訟的行為承擔責任。這表明，委托訴訟代理人的訴訟地位又具有相對獨立性。