證據保全是指在證據有可能滅失或以後難以取得的情況下，法院根據訴訟參加人或利害關係人的申請或者依職權采取措施，對證據加以固定和保護的製度。
證據保全包括訴訟中的證據保全和訴前證據保全。1991年的《民訴法》隻規定了訴訟中的證據保全製度，沒有規定訴前證據保全。實踐中，在起訴前需要進行證據保全的，當事人應向公證機關提出申請。但後來的有關法律或司法解釋對特定類型的案件規定了訴前證據保全製度，例如《海訴法》、《著作權法》、《商標法》、《專利訴前禁令》、《商標訴前禁令》、《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》等。《專利訴前禁令》第16條第1款即規定：“人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照《民事訴訟法》第74條的規定，同時進行證據保全。”
訴訟中的證據保全，既可以根據當事人的申請而采取，也可以由法院依職權主動采取。在訴訟中，當事人向法院申請保全證據的，不得遲於舉證期限屆滿前7日（《證據規定》第23條）。訴前證據保全，隻能根據利害關係人的申請采取。
法院在進行證據保全時，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。證據保全的方法，需要根據不同證據的特點采取，即應當根據物證、書證、證人證言等證據的具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、複製、鑒定、勘驗、製作筆錄等不同的保全方法。
第四節證據能力與證明力
一、證據能力
（一）證據能力概述
1證據能力的概念和意義。證據能力，又稱為證據資格或證據的適格性，是指一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格，或者說，是指證據材料能夠被法院采信，作為認定案件事實依據所應具備的法律上的資格。證據能力對於訴訟證明具有重要意義。從證明的過程看，證據能力的有無是法院認定證據時首先需要解決的問題。因為從邏輯上說，事實材料隻有具備證據能力，才有資格進入訴訟發揮證明作用，才需要進一步判斷其證明力的大小。無證據能力的事實材料進入訴訟不僅會浪費時間和精力，還可能造成法官對事實的錯誤認定。因此，在證明活動中，若一方當事人提出某一證據材料而另一方當事人對其證據能力提出質疑，法庭應當先對證據能力進行審查，如缺乏證據能力，就應當將它排除出訴訟。
2證據能力的規則。有關證據能力的規則，從規定方式來看，可以分為積極規定和消極規定兩種。前者是指積極地規定證據的資格要件，即規定隻有什麼樣的事實材料能夠作為定案根據。後者是指消極地規定證據材料的排除，即規定不符合法定標準的事實材料不能作為定案的根據。其中排除規則是重點，一些國家的法律往往對此作了比較細致的規定，例如非法證據排除規則和傳聞證據排除規則等。從各國的立法和實踐來看，無論是大陸法係還是英美法係，對於證據能力問題，法律上很少作積極的規定，而主要是就無證據能力或其能力受限製的情形加以規定。就消極規定而言，大陸法係國家與英美法係國家存在重要區別。總體而言，大陸法係國家對於證據能力很少加以限製；而英美法係國家對證據能力的限製較為嚴格，非常強調證據能力規則的設置。在英美法係國家，證據的關聯性和可采性，是證據能力的兩項重要的判明標準，其證據法和大量的司法判例確定了有關證據關聯性與可采性的證據規則，特別是證據的可采性規則規模極為龐大，數量可觀，在全部證據規則中占據相當大的比重。
（二）我國民事訴訟法有關證據能力的規則
1證據能力的確定依據。證據能力與證據的“客觀性”“關聯性”“合法性”有著密切關係。證據是否具有證據能力取決於證據與待證事實之間是否存在關聯性和證據是否具備真實性、合法性。與案件事實沒有關聯性的事實材料，不能作為證據使用，因而是沒有證據能力的。“證據材料”不具有客觀真實性，而是主觀想象、揣測的“事實”，自然也是沒有證據能力的。某些證據材料盡管具有關聯性、真實性，對證實待證事實具有一定的說服力，但由於可能使法律保護的更大的利益遭受到損害或者破壞訴訟程序的公正進行，仍然可能被排除在證據體係之外而不具有證據能力，例如以刑訊逼供的方法取得的證據材料。
2證據能力的具體規則。我國民訴法對證據能力的規定比較簡單，接近大陸法係，與英美法係相去甚遠。從《民訴法》和相關司法解釋的規定來看，主要有以下證據能力規則：
（1）證人資格規則。《民訴法》第70條規定：“不能正確表達意誌的人，不能作證。”《證據規定》第53條進一步規定：“不能正確表達意誌的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限製民事行為能力人，可以作為證人。”因此，不能正確表達意誌的人對案件事實所作的“證言”，不具有證據能力。
（2）非法證據排除規則。在民事訴訟中，非法證據主要是指當事人及其訴訟代理人以非法的方式、手段所收集的證據。對於民事訴訟中非法證據應否排除的問題，我國《民訴法》未作規定。但最高人民法院在1995年3月6日針對河北省高級人民法院的一則請示所發出的《關於未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批複》規定：“證據的取得首先要合法，隻有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話，係不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”從而確立了一條證據能力規則，即未經對方同意私自錄製的錄音資料，不具有證據能力。然而，從審判實踐的效果來看，絕對排除這類證據材料的證據能力，給當事人舉證造成了極大困難，帶來了影響實體公正的實現、不利於保護合法的民事權益、放縱了違法行為人等負麵效應。為此，2001年的《證據規定》第68條重新界定了非法證據排除規則，即：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定與上述1995年的司法解釋相比是一大進步，不再不加區分地將私自錄製的視聽資料作為非法證據加以排除，從而使非法證據的範圍大為縮小。
（3）證據須經過質證的規則。《證據規定》第47條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人在證據交換過程中認可並記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明後，可以作為認定案件事實的依據。”因此，無論是書證、物證、視聽資料，還是證人證言、鑒定結論，除了例外情形，所有證據材料都應當經過雙方當事人的質證，沒有經過質證，其就不具有證據能力。
（4）限期舉證規則。按照《證據規定》所確立的舉證時限製度，當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料。當事人在舉證期限屆滿後提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納（《證據規定》第43條）。因此，當事人如果在舉證期限屆滿後提交證據，並且該證據不屬於《證據規定》所規定的“新的證據”的範圍，則該證據材料不能被法院采納，也即該證據材料不具有證據能力。但是，對方當事人同意質證的除外（《證據規定》第34條）。
（5）事實認可規則。調解或和解中對事實的認可不得作為對其不利的證據。《證據規定》第67條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其後的訴訟中作為對其不利的證據。”
（6）證據能力受限製的規則。某些證據材料，隻有符合一定的條件時，才具有證據能力，否則不能作為認定事實的依據，因而其證據能力是受到一定限製的。例如，《證據規定》第76條規定：“當事人對自己的主張，隻有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”據此，僅有當事人本人的陳述，而沒有其他證據，對方當事人又不予認可時，該陳述不能作為認定事實的證據，而不管該陳述是否確實符合案件的真實情況。《證據規定》第69條又規定：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；（2）與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言；（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的複印件、複製品；（5）無正當理由未出庭作證的證人證言。”按照此條規定，如果沒有其他證據，上述單個證據即不具有證據能力，不能作為認定案件事實的依據。
二、證明力
（一）證明力概述
1證明力的概念。證據的證明力，又稱為證據價值、證據力，是指證據對於案件事實的證明作用的強弱。隻要某證據具有客觀性並與案件待證事實之間具有關聯性，其就具有一定的證明力，但不同的證據，其證明力的大小是存在區別的。有的證據具有很強的證明力，有的證據具有較強的證明力，有的證據則隻有較弱的證明力。證據之間證明力的差異是客觀存在的，這是由證據各自的特性及與案件待證事實之間的關係不同所決定的。
2證明力與證據能力的關係。證明力與證據能力是相互聯係又相互區別的兩個概念。證據能力是指是否具有證明案件事實的資格，而證明力是指證據在多大程度上對案件事實起到證明作用。二者的聯係主要表現在：作為認定案件事實的依據，證據必須既具有證據能力，又具有證明力。不具有證明力的事實材料，對於案件事實的證明就沒有意義，因而沒有必要賦予其證據能力。對案件事實具有證明作用的事實材料，如果不具有證據能力，也不能作為認定案件事實的依據。兩者之間也存在實質性的區別：證據的證明力是證據的自然屬性，取決於證據與待證事實之間的邏輯聯係；證據能力是證據的法律屬性，取決於證據是否被法律許可用來作為證明待證事實的依據。因而證據能力由法律事先加以規定，而證據的證明力主要由法官在訴訟中判斷。形象地說，證據能力是證據的“質”，是法定的門檻；而證明力是證據的“量”，是審判人員裁量的刻度表。所以，有證據能力的證據材料在證明力大小方麵存在著不同。
3證明力的判斷。對證據證明力大小的判斷，離不開法律的規定和法官的認識活動。在法定證據製度下，法律預先規定證據證明力的大小以及如何對它們進行取舍、運用，而不允許法官自由地加以判斷和取舍。這種機械的做法忽視了個案證明的特殊性，窒息了法官對案件的理性判斷，使其難以根據案件的具體情況合理地運用證據來認定案件事實，因此被自由心證證據製度所取代。自由心證證據製度對證據證明力的大小及取舍和運用，法律不預先作出規定，而是允許法官根據“良心”和“理性”自由地加以判斷，在內心形成確信，從而對案件事實作出認定。自由心證證據製度使法官擺脫了形式主義的束縛，能夠根據訴訟證明活動的具體情況自由地審查和判斷證據，對案件事實作出符合客觀實際的認定。但法官的自由心證也容易受各種主客觀因素如法官的性格、性別、經曆、經驗、文化程度、思維方式、價值觀念、社會環境等的影響，在證明力的判斷和案件事實的認定上產生主觀主義。因此，我國《民訴法》要求法官在審查判斷證據和認定案件事實時，必須堅持“以事實為根據”的原則，防止主觀隨意性。