2推定的種類。推定可以分為法律上的推定和事實上的推定。(1)法律上的推定。是指法律明確規定,應當基於某一已知事實的存在而認定另一事實的存在。例如《民法通則》第23條關於失蹤人死亡的推定,《關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若幹問題的意見》第2條關於相互有繼承關係的幾個人在同一事件中死亡的時間順序的推定,《著作權法》第1l條關於作者的推定等。(2)事實上的推定。事實上的推定,是指法院根據已知的客觀事實和日常生活經驗法則,推斷出另一事實的存在。例如,主張存在契約關係的一方,雖不能證明其契約締結的事實,但依據契約履行的事實,足以推定其契約關係的存在。此時,不允許契約當事人隨意否認契約關係的存在。法院根據已知的事實推斷出另一事實的真偽,主要有下列幾種情形:其一,兩事實間互有因果關係;其二,兩事實間有主從關係;其三,兩事實間互不相容。
3推定的效力。推定具有免除主張推定事實的當事人的舉證責任的法律效力。但在理解這一效力時須注意:第一,當作為推定事實的前提事實處於不明狀態時,主張推定事實的當事人雖然不必證明推定事實,但需要對前提事實的存在進行證明。第二,推定事實並非都是不可爭議的事實。無論是法律上的推定還是事實上的推定,都允許當事人提出相反的證據推翻推定事實。當事人提出相反的證據足以推翻推定事實時,推定事實將重新成為證明的對象。
(五)預決的事實
預決的事實,是指已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實,或者已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實。如果該事實成為其後的案件需要認定的事實,則無須證明,即對於其後的案件的有關事實的認定具有預決的效力。《證據規定》第9條規定:已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實或者已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實,當事人無須舉證證明。承認生效裁判和生效仲裁裁決具有預決效力的意義在於:一是可以防止法院在不同的案件判決中對同一事實作出前後矛盾的認定;二是可以避免對已為生效裁判或生效仲裁裁決所認定的事實再次進行證明,從而節約訴訟成本,提高訴訟效率。
預決的事實雖無須舉證證明,但當事人主張該事實已為生效裁判或生效仲裁裁決確認時,—般應當對該事實已經過生效裁判或生效仲裁裁決的確認這一事實承擔證明責任。該當事人應當提供上述生效的法律文書,無正當理由不能提供的,應當就該主張的事實承擔舉證責任。其次,當事人有相反的證據足以推翻生效裁判或生效仲裁裁決所確認的事實的,對方當事人仍須就該裁判確認的事實承擔舉證責任。
(六)公證證明的事實
公證證明的事實,是指已為有效公證文書所證明的事實。《民訴法》第67條規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”根據這一規定,當事人主張的事實如經過公證證明,便成為無須證明的事實。《公證法》第36條、《證據規定》第9條亦明確將公證證明的事實列入免證事實的範圍。但公證證明的事實無須證明不是絕對的,如對方當事人有相反的證據足以推翻公證證明,則不能免除當事人的舉證責任。
第二節證明責任
一、證明責任的含義與特征
(一)證明責任的含義
民事訴訟中的證明責任,又稱為舉證責任。對於證明責任的含義,理論上主要有三種界定,即行為責任說、雙重含義說、危險負擔說。在我國,目前理論上多主張采危險負擔說,但在訴訟實踐中,主要是按雙重含義說來理解證明責任的。
1行為責任說。行為責任說認為,證明責任(舉證責任)是指在訴訟中,當事人對於自己主張的事實,負有提供證據以證明真實性的責任。該說沒有涉及當該事實最終處於真偽不明狀態時應當如何處理的問題。1982年的《民訴法(試行)》頒行前後的一段時間,我國出版的民事訴訟法學教材一般都是從行為責任的角度對證明責任進行定義。究其原因,主要在於:其一,審判實務中法院廣泛地進行調查取證活動,當事人的舉證活動未受到重視,其舉證活動與舉不出證據的後果被割裂開來;其二,訴訟理論界對案件事實真偽不明現象持否定態度,認為社會主義國家的民事訴訟在任何情況下都應當追求“客觀真實”,對事實真偽不明的情形認識不足。就目前的民事訴訟理論和實務來說,僅僅從提供證據的行為的角度來理解證明責任的觀點已較為少見,也與現行訴訟製度的實際情況不符。
2雙重含義說。雙重含義說認為,證明責任包括行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任這兩層含義。行為意義上的證明責任,是指對於訴訟中的待證事實,應當由誰提出證據加以證明的責任,又稱為形式上的證明責任、主觀的證明責任、提供證據的責任。結果意義上的證明責任,是指當待證事實的存在與否最終處於真偽不明狀態時,應當由誰承擔因此而產生的不利法律後果的責任,又稱為實質上的舉證責任、客觀的舉證責任、說服責任。雙重含義說承認,在訴訟中確實存在著事實無法查明的現實,而在此情況下,法官也不能拒絕作出裁判,所以證明責任必須包含結果意義上的證明責任這一層含義。雙重含義說是目前我國司法實踐中的主流觀點,也是《證據規定》等現行立法予以肯定的一種觀點。
3危險負擔說。危險負擔說,又稱為風險負擔說、敗訴風險說、結果責任說,認為證明責任是指案件事實真偽不明時當事人一方所承擔的敗訴風險。危險負擔說將證明責任與事實真偽不明的現象聯係起來,並將證明責任的性質明確為一種風險責任,揭示了證明責任製度的實質與目的,為法院在遇到案件事實真偽不明的困難情形時如何處理提供了裁判規範。從其含義的界定看,危險負擔說與上述雙重含義說中的結果意義上的證明責任實際上是一致的,但將雙重含義說中的行為意義上的證明責任(提供證據的責任)排除在“證明責任”的含義之外,認為“證明責任”與提供證據的責任是兩個不同的概念,應當加以區別,而不能混淆。
在理論和實踐中,人們在使用“證明責任(或舉證責任)”這一概念時,有時是從行為意義的角度即提供證據的角度使用的,有時是從結果意義的角度或者說是從危險負擔的角度來理解的,有時則包含這兩層含義。因此,須要根據具體情況來理解“證明責任”在特定場合的真正含義。
(二)證明責任的特征
結果意義上的證明責任(客觀的證明責任),體現了證明責任製度的本質,對於當事人提供證據的行為和訴訟的結果具有決定性的影響,因而在訴訟證明中具有極為重要的地位和意義。從結果意義的角度來看,證明責任具有如下特征:
1證明責任是當事人在待證事實真偽不明時所承擔的一種不利訴訟後果的風險,同時也是法院在事實真偽不明時的一種裁判規範。在訴訟中,有爭議的待證事實經過證明活動後可能呈現三種狀態:其一是該事實已被證明為真;其二是該事實被證明為假;其三是該事實真偽不明。前兩種狀態均與證明責任無關,因為法院是依據已查清的事實作出裁判的。隻有第三種狀態,才涉及證明責任問題。事實真偽不明時,法院不能以此為由拒絕裁判,而必須尋找一種解決爭議、結束訴訟的機製,證明責任就為法院在此情形下確定由一方當事人承擔不利的法律後果提供了裁判規範。
2證明責任是法律抽象加以規定的責任規範,不會因為具體訴訟的不同或當事人的態度不同而發生變化。一般而言,證明責任的分配或承擔在訴訟發生之前就存在於民事訴訟法和民事實體法之中,隻是在案件的審理過程中,出現了待證事實真偽不明時,它的作用才表現出來。
3對於同一事實,證明責任隻能由一方當事人負擔,而不能同時由雙方當事人負擔。否則,在該事實真偽不明時,法院就無法根據證明責任作出裁判。
4法院在訴訟中不承擔證明責任。盡管在有些情形下,法院也要依職權調查收集證據和運用自己收集的證據,但在待證事實真偽不明時,不存在由法院承擔證明責任,即訴訟上的不利後果的問題。
二、證明責任分配的理論概說
證明責任的分配,又稱為證明責任的分擔、舉證責任的分配(分擔),是指按照一定的標準,將事實真偽不明時承受不利的裁判後果的風險,預先在雙方當事人之間進行分配,使各方當事人分別負擔一些事實真偽不明的風險。
證明責任分配的核心問題是,應當按照什麼標準來分配證明責任,以便既使其分配的結果符合公平、正義的要求,又能使糾紛得到較為迅速的解決。關於證明責任的分配標準,長期以來存在著爭論。傳統學說有待證事實分類說、法規分類說、法律要件分類說,其中以法律要件分類說為通說,並被應用於司法實踐。20世紀60年代之後,德國學者又提出了危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說等新的學說,企圖取代或修正法律要件分類說,但仍沒有動搖法律要件分類說的通說地位。
法律要件分類說主張,應根據實體法所規定的法律要件事實的不同類別來分配證明責任。該說總的分配法則是:主張存在權利或其他法律效果的當事人,應當對該權利或法律效果的發生所必須具備的要件事實負證明責任。
法律要件分類說中又有幾種不同的觀點。其中最具有代表性的是德國的羅森貝克(Rosenberg)提出的“規範說”。羅森貝克將民事實體法規範分為兩大對立的規範:一是權利發生規範,即能夠引起某一實體權利發生的規範。這類規範又稱為基本規範、請求權規範、通常規範。二是與權利發生規範對立的規範,其中又可分為以下三種規範:(1)權利妨礙規範,是指在權利欲發生之時,便與之對抗,使之不得發生的規範,例如關於當事人主張受欺詐、脅迫而使民事行為無效或可撤銷的規範等。(2)權利消滅規範,是指權利發生之後,能夠引起權利消滅的規範,例如關於債務已履行(清償)、抵銷、債務免除的規範等。(3)權利排除規範,又稱為權利受製規範,是指權利發生之後,在權利人行使權利之時發生對抗作用,而將該權利排除的規範,例如消滅時效等。在對實體法規範作上述分類的基礎上,羅森貝克提出的分配證明責任的標準是:凡主張權利存在的人,應當對權利發生的法律要件事實負證明責任;否認權利存在的當事人,應當就權利妨害、權利消滅或權利受製的法律要件事實負證明責任。
法律要件分類說在德國、日本等大陸法係國家和地區一直處於通說地位,對我國民事訴訟中證明責任分配的立法、理論和實踐也產生了深刻的影響。
三、我國民事訴訟中的證明責任分配
(一)證明責任分配的一般規定
1“誰主張,誰舉證”原則與證明責任的分配。《民訴法》第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”在相當長的一段時間裏,這一規定被認為是我國民事訴訟證明責任分配的原則,實踐中常將其簡稱為“誰主張,誰舉證”原則。依此觀點,民事訴訟證明責任分配的標準是:原告、被告、第三人對於自己提出的主張,應當舉證證明。
但是,近年來人們發現“誰主張,誰舉證”原則並沒有真正解決我國民事訴訟證明責任的分配問題。這是因為:(1)這一標準隻是確立了行為意義上的證明責任,並未確立結果意義上的證明責任,沒有解決要件事實真偽不明時法官如何作出裁判、由誰承受不利的裁判後果的問題。(2)這一標準過於籠統,在實踐中往往是難以操作的。特別是對於同一個需要證明的問題,一方主張了一些肯定性的事實,另一方主張了一些否定性的事實,此時究竟應當由哪一方承擔證明責任呢?依照“誰主張,誰舉證”原則,可能難以作出準確的判斷。
2《證據規定》對證明責任分配的一般規定。《證據規定》在《民訴法》第64條第1款的基礎上,進一步明確了我國民事訴訟中證明責任分配的一般規則。其第2條規定:當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,有責任提供證據加以證明(第1款)。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利後果(第2款)。這一規定對證明責任的兩個層麵的含義進行了界定,彌補了《民訴法》第64條隻規定行為責任的不足。而且,對於該條第l款的規定,有學者認為,其借鑒了法律要件分類說的基本觀點,明確了證明責任分配的一般規則。但實際上這一款並非是法律要件分類說的直接體現,因為,法律要件分類說是在對實體法規範進行分析、歸類的基礎上,確定當事人對不同的法律規範的要件事實負證明責任,而該款是從訴訟請求和反駁訴訟請求的角度對證明責任進行分配,二者並非體現出一一對應的關係。盡管如此,在解釋上仍然可以將該款規定與法律要件分類說在一定程度上關聯起來。也就是說,當事人的訴訟請求多數情況下表現為一定的實體權利主張,要求對該訴訟請求所依據的事實負責舉證,也就是要求對產生該權利的要件事實負證明責任;而反駁訴訟請求往往表現為主張對方的實體權利因妨礙因素而未能發生,或主張對方的權利已經消滅,因而要求對反駁訴訟請求所依據的事實負責舉證,也就是要求對妨礙權利和消滅權利的要件事實負證明責任。