［本章概要］訴訟調解與訴訟和解，都是民事訴訟合意解決糾紛的具體方式和製度，二者存在本質上的一致性。訴訟調解必須在人民法院主持下進行，是人民法院審判權和當事人處分權相結合的產物。訴訟和解雖然也離不開法院的審核和認定，但一般由當事人各方自行達成。訴訟調解應當遵循自願、合法、事實清楚是非分明的原則，必須遵循一定的程序進行。訴訟調解與和解的達成，不僅產生實體法上的效力，而且產生程序法上的效力。調解筆錄和調解書是訴訟調解與和解達成的文書載體，也是確定實體權利義務和終結訴訟程序的依據。
第一節訴訟調解與和解概述
一、訴訟調解的概念與特點
訴訟調解，在我國又被習慣地稱之為法院調解，即在人民法院的主持下，由雙方當事人就發生爭議的民事權利義務關係自願進行協商、達成協議，由此解決糾紛、終結訴訟的一項法律製度。我國的訴訟調解具有以下特點：
1訴訟調解在人民法院的主持下進行和達成。訴訟調解與訴訟外調解、訴訟和解之間的顯著區別就是，訴訟調解是在人民法院的審判人員主持下進行和達成的。訴訟外的人民調解，主要在人民調解員的主持下進行和達成。訴訟外的行政調解，主要在行政機關及其工作人員的主持下進行和達成。訴訟外的仲裁調解，主要在仲裁員的主持下進行和達成。訴訟調解都是在訴訟過程中進行和達成的。不管是在單個審判人員的主持下進行和達成，還是在合議庭的主持下進行和達成，還是在人民法院邀請的單位或個人的協助下進行和達成，或者在人民法院委托的單位或個人的主持下進行和達成，審判人員在訴訟調解中始終處於主導性的地位。訴訟調解在我國，因此被習慣地稱之為“法院調解”。
2訴訟調解貫穿於民事訴訟的全過程。訴訟調解是我國的優良傳統，根據我國《民訴法》的規定，訴訟調解不僅在第一審程序、第二審程序，還是在再審程序中，都可以用和平、合意的方式，來達到解決糾紛、結束訴訟的目的。至於執行程序和特別程序，前者隻是將生效裁判文書確定的權利義務付諸實現，沒有處於不確定狀態的爭議法律關係，後者隻是確認某種法律事實是否存在，也一般沒有爭訟的權利義務關係，所以兩者都談不上有真正意義上的“糾紛”，都不具備調解解決糾紛的基礎。執行程序和特別程序中沒有訴訟調解。
3訴訟調解是人民法院審判權的一種運作方式，而且是一種主要的運作方式。我國民事訴訟中的調解程序與審判程序是競合的，沒有專門的調解程序，調解人員與審判人員的身份也是競合的，沒有專門的調解法官。如果將民事訴訟審判分為“判決型”和“調解型”兩種模式的話，我國傳統的民事審判模式無疑是“調解型”的。雖然《民訴法》取消了偏重調解的條文，但在民事訴訟實踐中，調解卻始終是人民法院審理和解決民事糾紛的主要方式。在20世紀80年代，我國民事案件的調解結案率曾經高達80％以上，即便在21世紀的最初幾年，也基本不低於30％。
二、訴訟和解的概念與特點
訴訟和解，是指雙方當事人在訴訟過程中通過自主協商，達成解決糾紛的協議，以終結訴訟程序的活動。廣義上的訴訟和解，包括審理過程中的和解與執行過程中的和解。狹義上的訴訟和解，僅指審理過程中的和解。因為執行，談不上真正的“糾紛”和“訴訟”。從嚴格意義上說，執行和解屬於訴訟外和解的範疇，不屬於訴訟（內）和解。與訴訟調解相比，我國訴訟和解具有以下特點：
1訴訟和解的主體是當事人自己。盡管法官或者其他人也有可能在訴訟過程中“試行”或者“勸行”和解，但畢竟訴訟和解中沒有作為“調解者”的第三人主持。是否願意和解，和解是否能夠達成，都取決於各方當事人自己的一致性行為和意願。而訴訟調解則不可能沒有“調解者”，人民法院始終是訴訟調解不可缺少的主體。
2訴訟和解沒有嚴格、專門的和解程序，隻是法院審判活動和當事人其他訴訟活動的“副產品”。除了法院對和解協議的效力進行審核和確認，訴訟和解沒有，也沒有必要有嚴格、專門的程序。隻要不違背法律的禁止性規定，和解的過程、方式和內容，都應由當事人各方自行為之。我國民事訴訟法沒有對訴訟和解的程序作出專門規定，但卻專章規定了“調解”，並且對訴訟調解作了專門的司法解釋。訴訟和解並非刻意追求所能達成，審判活動的自然歸屬是判決，雖然訴訟調解有可能通過法院的努力借以達成，但訴訟和解則完全是當事人各方的任意選擇，在某種程度上是可遇不可求的。當然,這並不意味著法院的審判活動以及當事人的其他訴訟活動，對訴訟和解的達成沒有促進或者推動作用。隨著審判活動的深入，事實真相和法律問題的明朗化，和解也更加容易在當事人的“共識”下達成。訴訟和解往往是法院審判活動和當事人其他訴訟活動的“副產品”。
3訴訟和解終結案件的方式通常是撤訴或者製作“調解書”。按照我國民事訴訟法的規定，如果當事人各方達成和解協議，可以通過兩種方式終結訴訟：一種方式是申請人民法院根據和解協議製作調解書，使和解轉化為訴訟調解，最後以訴訟調解的方式結案；另一種方式是向人民法院申請撤訴以終結訴訟。當然，不管是撤訴還是製作調解書，人民法院都應當對和解協議進行必要的審查和準許。
三、訴訟調解與和解的本質一致性
從本質上看，訴訟調解與訴訟和解都是民事訴訟“合意解決糾紛”的製度形態，二者具有一致性。我國台灣就有學者認為，不論用“調解”或“和解”之名，其實質意義是相同的。訴訟調解與訴訟和解的區別隻在於，促使當事人達成合意的手段和方法上的不同。法院在訴訟調解與訴訟和解中都具有建議、引導、勸說、促進當事人，達成糾紛解決“合意”的功能。隻是在訴訟調解中，法院是以“調解者”的身份參與，而在訴訟和解中，法院並不必然具備這種調解身份。而且，在促進和解的方法上，訴訟和解中的法院也不及在訴訟調解中的主動。既然，訴訟調解與訴訟和解的目的都是為了達成糾紛的和平、合意解決（即和解），那麼，當事人在法院主持下達成的和解（即調解），與當事人在經過一定的證據交換、爭點整理、法官釋明等程序後自行達成的和解，就沒有“質”上的不同，隻有具體手段、方法以及法院參與程度等“量”上的不同。促成當事人達成和解的因素有很多，但不論如何，當事人達成和解必須出於當事人自願，必須是當事人真實意思的表示，訴訟調解也是如此。訴訟調解隻是達成糾紛和平、合意解決的手段之一，當事人最終的“和解”，才是訴訟調解的最終目的和歸宿。
所以，盡管訴訟調解必須要有作為外力因素的“調解者”的參加和主持，訴訟和解則不一定需要外力的影響，而在雙方當事人之間即可自行達成。但不能因此片麵地誇大訴訟調解與訴訟和解的區別，忽視二者在解決糾紛目的和理念上的“同質性”。未來修訂民事訴訟法，可以考慮將訴訟調解與訴訟和解進行“合一立法”或“製度整合”。
四、訴訟調解與和解的意義
當事人是訴訟的主體，以當事人合意為基礎的訴訟調解與和解，在糾紛解決和權利保護方麵相比判決而言，至少具有以下三個方麵的特別意義：
第一，糾紛解決的徹底性。訴訟調解與和解的進行和達成，都離不開當事人之間自願、平等的協商，離不開當事人之間的彼此諒解、相互讓步，因而有利於消除對抗，使糾紛從外部到內心，達到“一體化解決”。
第二，程序的簡便和高效性。當事人在訴訟調解與和解中，可以依法選擇簡便易行的程序，省卻複雜、繁瑣的手續，不僅可以使自己減少用於訴訟的時間、精力和費用，盡快從訴訟中解脫出來。而且，也使國家降低司法成本、節約司法資源。達成調解與和解的案件要麼製作調解書或者調解筆錄，要麼撤訴。調解書不允許上訴。除非訴訟調解與和解違背自願，一般而言，當事人對調解書的自動履行率也要大大超過判決書。
第三，民事流轉的穩定性和合作的長久性。經過訴訟調解與和解的達成，無論勝訴還是敗訴，都不會傷了當事人之間的和氣，使雙方原有的業務關係、合作關係，不致因訴訟而終結，而且有利於當事人各方共同麵向未來，進行更為長久的合作和交往。訴訟調解與和解，所體現的就是一種合意和合作解決糾紛的理念，所以不僅具有較好的法律效果，而且具有較好的社會效果，對於和諧民事生活的倡導無疑具有積極意義。
第二節訴訟調解的原則
我國《民訴法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”據此，訴訟調解應當遵循以下三條原則：
一、自願原則
自願原則是指，訴訟調解活動的進行以及調解協議的達成，都必須以雙方當事人的自願為前提，都必須有當事人共同、真實的意思表示。合意解決糾紛的實質就是各方當事人的自願。具體而言，自願原則有三個方麵的含義：第一，法院進行調解活動，要以取得雙方當事人的自願同意為前提。除了離婚糾紛等涉及公益和家庭關係的案件，法院原則上不得依職權發動調解，一般都依當事人的申請而進行調解。任何時候，法院都不得強迫調解；第二，調解協議的內容應當由雙方當事人自願達成，反映雙方當事人的真意。違背當事人真實意思的調解協議不能得到法院的確認和法律的保護。第三，當事人在調解程序中具有一定的主導權。當事人有權申請調解，但如果當事人認為調解不能維護自己的合法權益，也可以隨時申請終結調解，人民法院應當準許。
二、合法原則
合法原則是指，訴訟調解活動的進行以及調解協議的達成，都必須以法律規定為限，不得違背法律的禁止性規定。訴訟調解作為一種糾紛解決的法律活動，必須遵循一定的法律程序和實體評價標準，人民法院既要依法主持調解，也要依法審核和監督調解協議的內容和達成。違反合法原則所達成的調解協議，即使是當事人的真實意思表示，也不能得到法院的確認。具體而言，合法原則包含兩個方麵的含義：一是程序法意義上的合法，即訴訟調解要依照法定的程序進行，符合法定的手段和方法，不能因為調解的靈活性而任意簡化程序；二是實體法意義上的合法，即調解協議的內容和當事人之間的讓步，都應在法律許可的範圍內，不得侵害國家、社會公共利益和案外第三人的利益，不得違背法律、行政法規的禁止性規定。