正文 臨時性救濟製度(2 / 3)

財產保全的程序是指財產保全的申請、接受、措施實施過程以及完結的次序性規定。

(一)申請

財產保全應當由當事人提交申請。申請應用書麵形式。在申請書中必須寫明請求保全的標的物或有關財物的名稱、數量、價額和所在地以及保全的原因。口頭申請的,由人民法院記入筆錄,並由申請人在筆錄上簽名或蓋章。對利害關係人或當事人的申請,人民法院應當從兩個方麵進行審查。一看主體是否合格,二看是否符合財產保全的條件。審查合格方能接受財產保全申請。對訴訟財產保全,法律允許人民法院依職權主動進行。

(二)提供擔保

民事訴訟法規定,凡申請訴前財產保全者,申請人應當提供擔保。不提供擔保的,駁回申請。擔保的條件,依法律規定;法律未作規定的,由人民法院審查決定。這是因為訴前財產保全是在起訴前進行的,利害關係人是否起訴、起訴後又能否勝訴尚處於未可意料之中,而財產保全措施是一項十分嚴厲的措施,一旦使用就可能會給被申請方造成經濟損失和精神損失。為了平等地保護雙方當事人的利益,同時也是為了穩妥起見,法律才規定凡申請訴前財產保全的,無論將來是否會給對方造成損失,申請人都要提供擔保。對於訴訟財產保全申請,可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。民事訴訟法規定“可以”責令申請人提供擔保,應由人民法院視案件的具體情況而定。這是因為人民法院對原告的起訴或被告的反訴已進行過審查,人民法院對當事人的訴訟請求、事實和理由已有基本的了解。對於不需要申請人提供擔保的,可以不責令其提供擔保。但是,人民法院一旦責令申請人提供擔保,申請人就必須提供,否則,駁回其申請。《適用意見》第98條規定:“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定,在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時,責令申請人提供擔保的,提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。”

(三)裁定

人民法院對申請人的申請經過審查,認為不符合財產保全條件的,應裁定駁回申請;認為符合財產保全條件的,又提供了擔保的,必須及時裁定采取保全措施。對於訴前財產保全,人民法院接受申請後,必須在48小時內作出裁定。這是因為申請訴前財產保全往往都是因為情況緊急,故凡申請訴前財產保全的,都必須在接受申請後48小時內作出裁定。對於訴訟財產保全,《民訴法》第92條第3款規定:“人民法院接受申請後,對情況緊急的,必須在48小時內做出裁定。”對於情況不緊急的,應在多長時間內作出裁定,民事訴訟法未作規定,而是由人民法院酌定,即可適當延長。由於財產保全的裁定涉及執行內容,財產保全的裁定應采用書麵形式;個別的也可以口頭裁定,由人民法院記入筆錄。對於保全數額較大,或需銀行等有關單位、個人協助執行的,應當作出書麵裁定。

(四)交付執行

人民法院裁定采取財產保全措施的,應當立即開始執行,以防止有關財產或標的物被處分或滅失的危險。裁定作出後,承辦案件的審判人員應當立即將裁定書交付執行員執行,無須征求申請人、被申請人的意見。《適用意見》第103條規定,對不服一審判決提出上訴的案件,在二審人民法院接到報送的案件之前,當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為必須采取財產保全措施的,由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。第一審人民法院製作的財產保全裁定,應及時報送第二審人民法院。

(五)財產保全的解除

財產保全因一定條件和原因的出現而發生。財產保全也會因一定條件和原因的出現而解除。這些條件和原因是:第一,申請人在法定期間內不起訴。人民法院采取訴前財產保全措施後15日內,申請人應當起訴。15日屆滿,申請人還不起訴的,表明利害關係人不想通過訴訟程序解決糾紛,從保護被申請人合法權益出發,此時,人民法院應當解除財產保全。第二,被申請人提供擔保。財產保全是為了使今後的判決有實現的物質基礎。如果,被申請人向人民法院提供了相應的擔保,包括保證人的擔保,實物擔保、現金擔保或有價證券擔保後,就有必要重新審視原財產保全裁定繼續的必要性。根據擔保法規定,擔保人向人民法院提供擔保,對被擔保人要承擔連帶責任。故保證人擔保的,保證人應向人民法院出具擔保金額的保證書,並經人民法院審查同意,以防止提供的擔保不能兌現。隻要被申請人向人民法院提供了擔保,就消除了生效判決不能執行或難以執行的危險性,保證人為被申請人提供保證的,在案件審理終結後如果被保證人無財產可供執行或者其財產不足以清償債務時,人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證範圍內的財產,此時,財產保全措施已無必要,故應裁定解除保全。同理,如果被申請人提供了實物擔保、現金擔保或有價證券擔保的,原已實行的財產保全也就失去了繼續存在的價值。

五、財產保全失誤的補救

財產保全是在一定條件下法院所采取的臨時性保全措施。一般來說,保全措施的實施是得當的。但由於事物的複雜性,也可能出現保全措施失誤。一旦出現失誤就有可能給對方當事人(或利害關係人)造成一定程度的損失。造成了損失就要向對方賠償。《民訴法》第96條規定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”這一規定,既是對被申請人合法權益的保障,又是對申請人濫用權力的製裁。為了有效地保護被申請人的利益,申請人申請財產保全,人民法院可以責令申請人提供擔保。人民法院在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的,提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。申請人申請錯誤,就用其提供的擔保來賠償被申請人的損失。

人民法院依職權主動采取財產保全措施,如果發生錯誤,給被保全財產的公民、法人和其他組織造成損失的,是否賠償,由誰賠償,民事訴訟法未作規定。我國《民法通則》第121條規定:“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中,侵犯公民、法人的合法權益造成損害的,應當承擔民事責任。”《國家賠償法》第31條規定:人民法院在民事訴訟過程中,違法采取保全措施造成損害的,賠償請求人要求賠償的程序,適用中華人民共和國國家賠償法刑事賠償程序的規定。最高人民法院《經濟審判規定》第19條規定:“因申請錯誤造成被申請人損失的,由申請人予以賠償;因人民法院依職權采取保全措施錯誤造成損失的,由人民法院依法予以賠償。”這樣可以促使人民法院在依職權采取財產保全措施時,持慎重態度,有利於保護當事人的合法權益。

第二節行為保全

一、行為保全的概念

“行為保全”是與財產保全相應的一個概念,是我國民事訴訟理論中一個獨有的術語,最初由江偉教授和肖建國博士在1994年的一篇論文中提出。行為保全不能簡單地被理解為對一定行為采取的保全措施,即從保全對象的特性上界定行為保全製度,這種界定方式過於狹隘,縮小了行為保全的範圍。我們讚同將行為保全概念與本案請求權概念聯係起來:對於作為或不作為請求的案件,為了保證將來判決的執行,或者避免損失的擴大,由利害關係人在訴訟前或訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為的強製性措施。

二、行為保全的適用條件和程序

行為保全適用的條件與財產保全不同。在通常情況下,隻要雙方爭議的標的物存在,或者金錢請求案件中的債務人有足夠還債的責任財產,將來判決就能夠獲得執行,沒有財產保全的必要。隻有在爭議標的物或債務人的責任財產有轉移、隱匿、處分、滅失的可能時,才有采取保全措施的必要,因此,財產保全是見物不見人的製度。

行為保全則與財產保全不同,是見人不見物的製度,專注於債務人的行為,包括積極的作為和消極的不作為。適用行為保全的前提是:客觀上存在著債務人的行為影響債權人權利實現的極大可能,如果不及時阻止債務人繼續實施該行為,或者不及時責令債務人實施某行為,債權人的權利就會繼續遭到損害,或遭到難以彌補的損害。目前,我國《專利法》《商標法》和《著作權法》中規定的訴前停止侵權行為製度,以及《海事訴訟特別程序法》中規定的海事強製令,就是兩種具體類型的行為保全程序。這兩類程序關於行為保全條件的規定,主要有兩方麵:一是權利保護的緊迫性,即債務人的行為可能給債權人造成無法彌補的損害或造成損害的擴大;二是債權人要提供初步證據證明有權利存在。

行為保全的具體適用條件:(1)有證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害;(2)若不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大;(3)若不采取行為保全可能給申請人造成的損害大於若采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但若采取行為保全會損害公共利益的,不得采取行為保全。

行為保全的程序原則上可以參照適用財產保全程序,但有其特別之處:(1)管轄。訴前行為保全由被申請人所在地法院管轄,訴訟保全由本案法院管轄。(2)申請。申請須采用書麵形式,且申請人須提供初步證據證明自己享有權利,以及自己的權利受到侵害。(3)擔保。申請行為保全應由申請人提供擔保,不提供擔保的,駁回其申請。行為保全措施不因被申請人提供反擔保而解除。(4)審查和裁定。審查程序可以開庭,也可以書麵審理。在案情複雜事實不清,申請人的權利不明,以及需要對保全措施給申請人和被申請人造成的影響進行利弊衡量的情況下,應當傳喚當事人雙方和必要的證人等,經過簡易化的開庭以後再做出裁定。

第三節先予執行

一、先予執行的概念和意義

先予執行,是指人民法院在訴訟過程中,根據當事人的申請裁定一方當事人預先付給另一方當事人一定數額的金錢或其他財物的一種法律製度。

人民法院審理民事案件,從受理到作出判決,從判決生效到強製執行,其間需要經過一段相當長的時間。在此時間內,個別原告人可能因經濟困難難以維持正常的生活,或者難以組織正常的生產經營活動。客觀情況需要在終審判決作出前就可以讓被告先付給原告一定數額的款項或其他財物,以解決原告的燃眉之急,使原告的生活或生產經營能正常進行。這種製度在法律上稱為先予執行。先予執行製度為世界大多數國家的民事訴訟法所認可並規範。先予執行製度具有未決先執行的性質。先予執行的內容,是將來生效判決中所確定的實體權利義務所指向的對象。先予執行製度有利於及時保護當事人的合法權益。

二、先予執行的條件和案件適用範圍