搜查應當製作搜查筆錄,由搜查人員,被檢查人及其他在場人員簽名或蓋章。拒絕簽名或蓋章的,應在搜查筆錄中寫明。
二、辦理有關財產權證照轉移手續
有關財產權證照,是指房產證、土地使用證、山林所有權證、專利證書、商標證書、車輛執照等不動產或特定動產的財產權憑證。辦理財產權證照轉移手續主要發生在執行不動產和某些特定動產的案件中,其目的在於維護基本執行的效果,確保債權人權利的最終實現。
在執行中,需要辦理有關財產權證照轉移手續的人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書,有關單位必須辦理。拒絕協助辦理的,人民法院可以依照妨害民事執行的有關規定對負有協助執行義務的單位及其直接責任人員采取強製措施。
三、強製交付遲延利息或遲延履行金
遲延履行,是指被執行人不按生效法律文書指定的期間履行義務,或者故意拖延履行義務。對被執行人遲延履行義務的行為,人民法院除了依法強製其履行義務外,還應當追究被執行人遲延履行的責任,以保證生效法律文書的執行,保護債權人的合法權益。
被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息,被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的,應當支付遲延履行金。
人民法院決定受理執行案件後,應當在三日內向被執行人發出執行通知書,責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務,並承擔《民訴法》第229條規定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。但如果被執行人不履行法律文書確定的義務,並有可能隱匿、轉移財產的,執行員可以立即采取強製執行措施。
未按生效法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的,無論是否給債權人造成損失,都應當支付遲延履行金。已經造成損失的,雙倍補償債權人已經受到的損失;沒有造成損失的,遲延履行金可以由人民法院根據具體案情確定。
被執行人遲延履行的,遲延履行期間的利息或遲延履行金自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間的最後一日的次日起計算。
四、繼續履行
在執行程序中,人民法院采取查詢、凍結、劃撥債務人的存款、扣留、提取債務人的收入,查封、扣押、凍結、拍賣、變賣債務人的財產等項執行措施後,債務人仍不能清償債務的,應當由其繼續履行義務;債權人發現債務人有其他財產的,可以隨時請求人民法院采取執行措施,且不受申請執行期間的限製。
五、其他措施
為保障執行的順利進行,《民訴法》第231條規定,被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限製出境,在征信係統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。
[示範案例]
某企業甲與某賓館乙於2001年簽訂了長期的供貨合同,企業甲成為賓館乙客房浴巾、毛巾等用品的主要供貨商。自2003年8月以來,企業甲開始以次充好,致使賓館乙遭受較大經濟損失。為此,賓館乙與企業甲進行了多次交涉,但均告失敗。於是賓館乙於2005年4月向法院起訴,請求法院判決企業甲退還貨款並賠償50萬元經濟損失,後法院判決企業甲向賓館乙退還貨款以及賠償經濟損失45萬元。履行期過後,企業甲拒不履行上述義務。後經法院調查,企業甲已於2002年與新西蘭一家企業共同成立了一家合資企業,為獨立法人,企業甲以其80%的廠房設備出資,現已無可供執行的財產。
問題:法院在此種情況下應當如何處理?
分析:法院可以直接對企業甲在合資企業中的投資權益采取執行措施,凍結其投資權益或股權,責令合資企業不得向企業甲支付股息或紅利。
實踐中經常出現法人將其部分甚至絕大部分財產投入另一個獨立法人的情況。該案就涉及法人將其絕大部分財產投入另一個獨立的法人企業,而無力償還自身作為獨立法人所負債務的執行問題。根據《執行規定》第53條的規定,對被執行人在有限責任公司、其他法人企業中的投資權益或者股權,人民法院可以采取凍結措施。凍結投資權益或股權的,應當通知有關企業不得辦理凍結投資權益或股權的轉移手續,不得向被執行人支付股息或紅利。被凍結的投資權益或股權,被執行人不得自行轉讓。
[測試題]
(一)選擇題
1甲在網上發表文章指責某大學教授乙編造虛假的學術經曆,乙為此起訴。經審理,甲被判決賠禮道歉,但甲拒絕履行該義務。對此,法院可采取下列哪些措施?()
A由甲支付遲延履行金
B采取公告、登報等方式,將判決的主要內容公布於眾,費用由甲負擔
C決定罰款
D決定拘留
2甲向法院申請執行乙的財產,乙除對案外人丙享有到期債權外,並無其他財產可供執行。法院根據甲的申請,通知丙向甲履行債務。但丙提出其與乙之間的債權債務關係存在爭議,拒不履行。法院對此如何處理?()
A強製執行丙的財產
B不得對丙強製執行
C中止對乙的執行
D裁定駁回甲對乙的執行申請
3甲公司對乙公司的50萬元債權經法院裁判後進入到強製執行程序,被執行人乙公司不能清償債務,但對第三人(即丙公司)享有30萬元的到期債權。甲公司欲申請法院對被執行人的到期債權予以執行。關於該執行程序,下列哪些選項是錯誤的?()
A丙公司應在接到法院發出的履行到期債務通知後的30日內,向甲公司履行債務或提出異議
B丙公司如果對法院的履行通知提出異議,必須采取書麵方式
C丙公司在履行通知指定的期間內提出異議的,法院應當對提出的異議進行審查
D在對丙公司作出強製執行裁定後,丙公司確無財產可供執行的,法院可以就丙公司對他人享有的到期債權強製執行
(二)思考題
1對可替代的行為如何采取強製措施?對行為的執行如何轉化為給付金錢的執行?
2如何理解對第三人到期債權的執行?
[擴展閱讀]
1[日]竹下守夫:《日本民事執行法理論與實務研究》,重慶大學出版社1994年版。
2黃鬆有:《強製執行法起草與論證》(第二冊),中國人民公安大學出版社2004年版。
3童兆洪:《民事執行調查與分析》,人民法院出版社2004年版。
4吳光陸:《強製執行法拍賣性質之研究》,台灣五南圖書出版公司1987年版。
5景漢朝、盧子娟:《“執行難”及其對策》,《法學研究》2000年第5期。
6江偉、肖建國:《論我國強製執行法的基本構造》,《法學家》2001年第4期。
7吳在存、牟軍:《關於解決執行難問題的調查分析》,《訴訟法論叢》(第六卷),法律出版社2001年版。
8肖建國、趙晉山:《民事執行若幹疑難問題研究》,《法律適用》2005年第5期。
9陳榮宇:《法院拍賣之理論基礎》,《民事程序法與訴訟標的理論》,台大法學叢書1977年版。
10陳桂明、侍東波:《民事執行中拍賣製度之理論基石——強製拍賣性質之法律分析》,《民事訴訟法修改的若幹基本問題》,中國法製出版社2002年版。第二十五章涉外民事訴訟程序
[本章概要]涉外民事訴訟程序主要闡述涉外民事訴訟程序中的一些基本概念、原理和製度。具體包括:1涉外民事訴訟程序概述,該部分應著重把握涉外民事訴訟程序的概念和涉外民事訴訟程序的一般原則;2涉外民事訴訟程序的特別規定,該部分應著重把握涉外民事訴訟管轄的原則和類型、涉外民事訴訟期間與送達、涉外民事訴訟中的財產保全的概念與特點;3民事司法協助,該部分應著重把握民事司法協助的概念、民事司法協助中的機關、外國法院判決的承認與執行的條件及程序等。
第一節涉外民事訴訟程序概述
一、涉外民事訴訟的概念
涉外民事訴訟是指含有涉外因素的民事訴訟,而涉外民事訴訟程序則是人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下,審理含有涉外因素的民事案件所適用的訴訟程序。這裏講的含有涉外因素的民事案件是指針對該案進行的訴訟至少含有以下一些因素之一:
1訴訟主體,即訴訟當事人的一方或雙方是外國人(包括自然人、法人、其他經濟組織)或無國籍人;
2訴訟客體,即爭訟標的物處於外國;
3訴訟內容,即引發訴訟的民事法律關係產生、變更或消滅的事實發生在國外;
4訴訟中涉及的證據或證明材料具有涉外性;
5依外國法作為定案準據法;
6訴訟程序涉及司法協助;
7訴訟請求是承認和執行外國法院或仲裁機構作出的裁決。
涉外民事訴訟是隨著涉外民商事法律關係的產生而產生的,涉外因素的存在,使涉外民事訴訟與國內民事訴訟相比存在一些特殊的程序問題,由此在兩者之間形成一些明顯的區別,主要表現在:
1涉外民事訴訟在具體的規則上具有特殊性。例如國內民事訴訟規定的當事人對判決的上訴期為15天、裁定為10天,而涉外民事訴訟則無論判決還是裁定一律為30天。此外,涉外民事訴訟在管轄、送達財產保全等方麵的規定也與國內民事訴訟殊為不同。
2涉外民事訴訟與國家主權密切相關。在涉外民事訴訟中,不僅存在雙方當事人與人民法院之間的民事訴訟法律關係,而且還存在中國法院與外國法院的關係,這使得國家主權不可避免地成為涉外民事訴訟中的一個突出問題。
3涉外民事訴訟與司法協助相聯係。涉外因素的存在,使得文書的送達、證據的調取、判決的承認與執行等訴訟行為可能需要到外國去完成,這就需要外國法院的配合與幫助,因此司法協助也就成為涉外民事訴訟中的一個重要問題。
當然,在看到上述涉外民事訴訟與國內民事訴訟相比所存在的不同特點的同時,也要看到涉外民事訴訟並非完全獨立於國內民事訴訟程序,涉外民事訴訟程序與國內民事訴訟程序之間存在著許多共同點。嚴格地講,《民訴法》第4編對涉外民事訴訟程序的規定隻是一種特別規定。也正因為這樣,根據《民訴法》第235條的規定,人民法院在審理涉外民事案件時,應當適用第4編的特別規定。但如果第四編沒有進行特別規定,那麼就適用《民訴法》的其他規定。
二、涉外民事訴訟程序的立法體例與法律淵源
縱觀各國關於涉外民事訴訟程序的規定,主要存在以下三類立法體例:
第一類是在民事訴訟法之外,製定與民事訴訟法並列的獨立的涉外民事訴訟法。這種立法體例是早期各國的通行做法,優點在於使涉外民事訴訟程序自成體係,相對完整,但缺點在於造成了立法上的重複規定。
第二類是以民事訴訟法作為規範涉外民事訴訟程序的一般性規定,在民事訴訟法之外,對涉外民事訴訟程序作了特別規定。
第三類是在民事訴訟法中對涉外民事訴訟程序作出特別規定。這類立法又可以分為兩種:其一,在民事訴訟法的相應章節中分別對涉外民事訴訟程序作出特別規定。例如在管轄一章中既規定國內民事案件的管轄,又特別規定涉外民事案件的管轄。這種立法例以德國、日本為代表。其二,在民事訴訟法中規定國內民事訴訟程序,同時設置專門的編、章、節集中規定涉外民事訴訟程序中的特殊問題。這種立法體例以我國為代表。
涉外民事訴訟程序法的法律淵源是涉外民事訴訟法的法律效力得以體現的外部形式,不同的國家其涉外民事訴訟程序的法律淵源是不同的。
就我國而言,涉外民事訴訟法的法律淵源主要有以下三個方麵:
第一,國內立法。例如,《民訴法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”;《海事訴訟特別程序法》中關於涉外海事訴訟特別程序的一些規定。