二、商業秘密是什麼“東西”？
商業秘密的概念
古代的中國人沒有明確的商業秘密的概念，但有商業秘密的內容，如“家傳絕技”、“祖傳秘方”便是商業秘密存在的典型形式。在歐洲中世紀，商業秘密則是泛指手工作坊中師傅向徒弟傳授的特別技藝。徒弟須向師傅付出一定報酬才能獲得某種技藝，說明當時的人們就發現了商業秘密中隱含著的經濟價值。
不過，真正現代意義上的商業秘密，則是隨著市場經濟的發展才出現的。據資料記載，商業秘密第一次作為法律術語使用，是在1883年7月14日美國的《紐約》雜誌上，距今僅一百多年的曆史。第一個侵犯商業秘密案發生於1817年的英國，被告未經許可，將從原告處得到的一個治療痛風病的配方私自使用，從而構成了對原告商業秘密的侵權。法院責令被告支付一筆賠償金給原告，但當時法院並未禁止被告繼續生產。在1820年的一例商業秘密侵權案中，法院則判決被告既要賠償原告損失，又不得繼續使用或者泄露原告的商業秘密。此案的被告是原告手下的一名雇員，他從原告處偷偷抄走了配方，想自己生產。作為法律意義上對專利製度補充的首例商業秘密侵權案，大部分法學工作者認為是1849年英國的阿爾伯特親王(即維多利亞女王的丈夫)訴施特辛格一案。當時阿爾伯特親王發明了一套印刷術，他並未打算把它公布於眾，但卻被施特辛格發表出去了，於是兩人發生了糾紛。法院認為施特辛格的行為侵犯了阿爾伯特親王的商業秘密。
說了這麼多，商業秘密到底是什麼東西呢？對此，不同的曆史階段有不同的概念，不同的國家也有不同的解釋。
早期的商業秘密，主要是指某些技術與技能的秘密。像我國的造紙技術、製瓷技術、紡織技術、醫治各種疑難病症的中醫術、秘方和偏方等。隨著經濟的發展與市場競爭的日益激烈，一些非技術與技能的秘密也在市場競爭中越來越顯示其獨特的作用，如管理秘密、經營秘密、營銷秘密、貨源秘密、銷售秘密等等，這些秘密能給擁有者帶來競爭能力與經濟效益，而侵犯這些秘密也能給其擁有者帶來難以彌補的經濟損失。因此，隨著市場經濟的發展，商業秘密的範圍也越來越廣，現在已發展成為以技術秘密為主，並包括商務秘密、管理秘密、經營秘密等多項內容的信息群。
對於什麼是商業秘密，目前世界各國及國際組織尚未取得統一認識。即使其名稱，也各有各的叫法：有稱技術秘密的，有稱經濟秘密的，有稱工業秘密的，有稱商務秘密的，有稱營業秘密的，並且它們往往還可以與商業秘密交叉混用。究其原因，主要是商業秘密包括的範圍廣泛，難以界定其確切的內涵與外延。
在美國，關於商業秘密的解釋就有三種。一是根據《布萊克法學辭典》解釋，商業秘密是指“用於商業上的配方、模型、設計或信息的彙集，而能使人較其他不知或不使用的競爭者，更有機會獲取利益。”或者是指“一項計劃或方法、工具、機械或合成物，僅由所有人及其必需被透露的受雇人知道。一項未取得專利的秘密配方或方法，僅為用其以合成某些具有商業價值的交易物品的某些個人所知悉者。”二是根據《美國侵權行為法彙編》的解釋，商業秘密可以是“任何公式、模型、設計或信息彙編。可以是一個化學配方，一道製作、處理或保存的工序，一個機器或其他設計的模型，或者一個顧客名單。”三是根據美國《統一商業秘密法》的解釋，“商業秘密是指這樣的信息，它包括公式、模型、彙編、程序、設計、方法、技術或工序。這種信息：第一，將獨立導致實際的或潛在的經濟價值，對他人而言，並非一般所知，也不容易以適當方法獲得，然而可以從這種信息的揭示或使用中獲得經濟價值；第二，持有人盡了合理的努力去維持它的秘密性。”1996年10月13日美國又專門頒布了《經濟間諜法》，該法對商業秘密的界定是：“意指所有形式與類型之財務、商業、科學、技術、經濟或工程信息，包括資料、計劃、編輯、程式裝置、公式、設計、原形、步驟、技術、過程、程序、程式或符號，不論其有形或無形，亦不論其係以儲存、編輯、文字或以物理性、電子、圖形或照相記憶，或以書寫，隻要其符合：(1)該等信息之所有人已針對情況采取合理措施以保護此等信息之秘密性，及(2)此等信息由於未為一般大眾所知悉，或因公眾利用合法方式，無法即時確定、取得或發展出來，而具有現實或潛在之獨立經濟價值。”
在法國，商業秘密被定義為：“製造的各種方法，具有實際的或商業的利益，被用於工業中，並被向公眾保密。”
在日本，商業秘密是指“對於商業活動有用的產品製造方法，市場行銷策略或其他技術或企業信息。而這些信息必須以保密方式保守，並且不易為一般公眾得知。”1990年6月22日日本頒布實施的《非法競爭防止法》對商業(經營)秘密的認定為：“本法所稱的經營秘密，係指被經營者列為機密加以管理的技術上和經營上的情報而言，例如製造技術、設計圖紙、客戶名單等”，實際上泛指各種產業秘密。在匈牙利，商業秘密被定義為“能提供價值，已被利用或可能被利用，僅為有限的專家所了解，並且全麵情況從未在任何地方公布，也尚未作為工業產權保護的知識、經驗、方法和訣竅。”
在前南斯拉夫，商業秘密被定義為“包括一切現代化的技術和工藝的訣竅、經驗和技能、涉及原料規格製造和加工標準、加工技術和私人所有的程序秘密、質量控製及其他用於工藝和生產的數據。”
在我國台灣，有兩種法律定義。一是台灣《公平交易法》定義，商業秘密是指“產銷機密，交易相對人資料或其他有關技術秘密”；二是台灣《營業秘密法》草案定義，商業秘密是指“方法、技術、製程、配方、程序、設計或其他可用於生產、銷售或經營的信息。”
在國際上，世界知識產權組織在其擬定的《發展中國家保護發明示範法》中稱，商業秘密是指“有關使用和適用工業技術的製造工藝和知識”；在關貿總協定知識產權分協議《與貿易有關的知識產權協議》中，商業秘密被稱為“未公開信息”，這些“未公開信息”應當具有保密性，並具有商業價值。
以上解釋，雖然五花八門，但基本內容卻是一致的，隻不過有廣義、狹義之分。狹義的商業秘密通常限定為工業適用技術，即僅限於工業目的，用於工業生產的技術知識，如設計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產數據等。這也是當前大部分中國人對商業秘密的基本印象。廣義的商業秘密則泛指工業、商業和管理等多方麵的秘密信息，包括工業技術、商務、管理、財務或其他性質的秘密知識和經驗。有人甚至認為，除了與國計民生有重大關係的國家秘密和涉及個人生活及隱私的私人秘密之外，其他秘密都是商業秘密。像配方、圖紙、計算機軟件、工藝、設計、各種方法、各種技術、客戶名單、原材料供應商名單、價格表、成本計算表、折扣計算表、各種明細表、會計方法、市場銷售方麵的研究情報、技術訣竅以及生命力很短的信息、零散的商業情報等等。
狹義的商業秘密已不適應現代市場競爭和國際經貿發展的客觀要求，因此，目前大部分國家和地區都開始采用廣義的商業秘密解釋。我國在《反不正當競爭法》和新《刑法》中，對商業秘密的解釋也都是用的廣義的商業秘密概念。1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》第9條和1997年3月14日修訂通過的《刑法》均對商業秘密作了明確、具體的定義：商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”根據我國的實際情況，商業秘密主要包括兩類：第一類是指那些憑技能或經驗產生的，在實際中尤其是工作中適用的技術信息，如化學配方、工藝流程、技術秘訣、設計圖紙，以及與其有關的情況、數據、圖表等資料；第二類是指那些具有秘密性質的經營管理方法及與其密切相關的經營信息，如管理方法、營銷策略、貨源情報、客戶名單、財務預測及發展規劃等。
構成商業秘密的條件
商業秘密雖然包括的範圍非常廣泛，但也並不是什麼東西都能成為商業秘密。世界各國的法律都以各種表述確定了商業秘密的三個基本條件。隻有具備了這三個基本條件的信息，才屬於商業秘密。
第一，秘密性。即技術信息和經濟信息不為公眾所知悉，從公開渠道不能獲得此信息，此為其客觀秘密性。這是商業秘密的本質特征，也是商業秘密與專利及其他知識產權的一個最顯著的區別。商業秘密主要是以秘密狀態來維持其經濟價值的，一旦公開，其經濟價值就會完全或部分喪失。這顯然不像專利或著作、商標等以公開形式存在的知識產權。美國要求商業秘密“必須是個秘密，隻有它的所有人和經其授權的人才知道它。”
不久前，我國商界發生了一場饒有趣味的“抄價風波”。為了尋求商品價格與性能的最佳配置，一些消費者在商店抄錄商品價格；一些商家在推出促銷活動或進行價格調整之前，也往往會派人到其他商場了解同行的價格情況，俗稱“采價”。一些被抄價的商場對此頗為反感，便出麵阻止，重慶一消費者還因此遭到保安人員的毆打。該商場對此的解釋是，消費者抄錄價格侵犯了商家的“商業秘密”。顯然這是對商業秘密的錯誤理解。商業秘密一個首要的條件便是其秘密性，即從公開渠道不能獲此信息。而公開標示的價格又怎麼是商業秘密呢？經法院解釋，這場“抄價風波”才慢慢平息。
第二，實用性。即技術信息和經濟信息能給權利人帶來實際的或潛在的經濟利益及競爭優勢。這可以是立竿見影的經濟價值，也可以是潛在的可能產生的經濟價值。實用性是商業秘密的價值所在。對商業秘密要進行法律保護，首先是因為它能帶來經濟效益，如果不具有經濟價值，或其經濟價值甚微，就不是法律所要保護的商業秘密。
第三，保密性。即權利人對技術信息和經營信息采取了保密措施，或者是商業秘密具有較高的創新性，一般不易被他人總結研究而破解。
隻有同時具備以上三個基本條件的信息，才是真正的商業秘密。除此之外，商業秘密也還有一些派生的附屬特征：
一是可傳授性，即商業秘密的內容必須直接或間接地通過交易才能完全地表現出其經濟價值，也就是說可以傳授或轉移給他人。
二是合法性，即商業秘密必須是自己總結研究或繼承、轉讓所得，靠不正當手段獲得的商業秘密不僅不受法律保護，而且還要承擔一定的法律責任。這裏有一個著名的案例：1854年，美國發生一起“大理石技術秘密案”。該案被告向原告保證，不將其從原告處學得的鑄造大理石花紋狀鑄鐵的技術向他人泄露。後來被告違約，向他人泄露了此項技術，原告為此起訴被告，但遭法庭駁回。因為原告的技術也是從第三人那裏學來的，該第三人本身違反保密承諾，將所學技術泄露給原告的，原告也知道此事，因此法庭對原告的訴訟不予支持。此案的判決，為以後美國及其他許多國家製定商業秘密保護法確立了一個基本原則，即“手腳不幹淨者不受保護”。我國正在製定的商業秘密保護法也采用了這一原則。
三是風險性，即商業秘密的擁有者，必須通過保密來保護其權利不受侵害，法律對商業秘密一般沒有直接性的保護措施。雖然法律可以追究非法竊取商業秘密者的侵權責任，但卻不能禁止他人用正當、合法的手段或途徑獲取並使用相同的商業秘密，這就明顯不同於專利或其他知識產權。某項技術如果你申請了專利，其他人就不得應用，不管你是如何掌握這項專利技術的。某個商標被你注冊後，其他人都不得繼續使用，不管你以前是否用過這個商標(未注冊的商標)。這就意味著以商業秘密的方式保護自己的技術或經驗具有一定的風險性。許多人把商業秘密混同於專利，顯然這是錯誤的，因為二者是不同的概念。為了便於了解商業秘密，我們不妨將它與專利做個分析、比較：
(1)權利產生方法：專利是申請審批，商業秘密則是依條件自動生成；
(2)權利產生條件：專利客觀新穎性(與已有技術相比較)要求高，具有創造性(非顯而易見性)、實用性(能用於工業生產)、公開性(要取得專利保護，必須將技術內容公開)。而商業秘密新穎性(非公知性，即一般人不知道)要求低，對創造性無要求，具有有用性(經濟價值性，能獨立導致實際或潛在的經濟價值，使持有人與競爭對手相比處於有利位置)、秘密性(秘密管理性，即持有人須采取法律、行政、技術性措施對其加以保密)。
(3)保密客體：專利包括發明創造(技術構思、技術方案)、發明、實用新型、外觀設計，相對範圍窄。商業秘密則相對範圍寬，主要是各種信息，包括技術性信息：可專利技術、不可專利技術、技術秘密如化學配方、計算機程序、工藝流程、模型、設計圖紙；經營性信息：廣告計劃、供貨源、客戶名單、管理方法、產銷策略等。
(4)權利的性質：專利具有絕對排他性的獨占權，明確體現在權利要求中。商業秘密具有相對排他性的非獨占權，隻有在防止他人采用不正當的手段(盜竊、賄賂、違反或誘惑違反保密義務、利用電子或其他方法進行間諜偵察等)獲取、利用、揭示、實施商業秘密的場合，才能表現出來。