軟件保護：商業秘密的拿手戲
計算機軟件是指計算機程序和文檔資料。所謂程序，是指為了得到某種結果而由計算機執行的一組有序的編碼；所謂文檔，是指用人類的自然語言或形式化語言編寫的描述程序內容和使用方法的資料。自從1969年美國IBM公司率先實行“價格分離”政策，開始把計算機軟件與硬件分別計價出售以來，軟件的價值迅速為人們所認識，隨之而來的是如何用法律手段來保護計算機軟件，成為有識之士熱烈爭論的問題。
近20年來，計算機軟件的價值為社會所公認，對他人軟件秘密的竊取，也成為一些人牟取暴利的捷徑。具體來說，主要有下列三種情況。
第一，當競爭對手無法以正當途徑獲知他人軟件秘密時，可能采取一些不正當的方法，比如雇傭工業間諜、賄賂、利誘或脅迫軟件權利人的雇員泄露有關秘密。
第二，雇員在其本職工作中掌握一些軟件秘密，第三人(比如某個項目的合作人)在與軟件權利人進行業務合作過程中也接觸到有關秘密，原則上他們應該受雇傭合同或業務合同中保密條款的約束，即便是雇傭關係終止、業務關係結束後，軟件權利人也可以進行合理的合同約束，但非常遺憾的是很少有人注意到保密條款問題。
第三，當雇員結束一項雇傭合同轉為新的雇主工作時，雇員對前雇主工作時所獲得的軟件秘密負有“不泄露”的義務，新的雇主原則上也應該知道雇員與前雇主之間的這種合同約束，但事實上很少有人注意到這一點，很多雇員往往自願泄露前雇主的軟件秘密，而且新雇主也願意接受並使用這樣的“厚禮”。由於計算機程序具有實用技術性質，又由於專利法具有強烈的獨占性，因此人們開始時都試圖用專利法來保護計算機程序，寄希望於一旦某一軟件的專利申請被批準，其他類似的軟件，即使是獨立開發出來的，也不能使用銷售。但是，用專利法保護計算機程序時，又有一係列的問題難以解決。
首先，專利法不保護自然規律和邏輯法則，計算機程序是離不開算法的，算法往往被認為是一種數學公式，反映的是自然規律或邏輯法則，因而不能成為專利法保護的客體。
其次，一項專利在批準之前要經過嚴格的審批程序，要將有關的思想概念公諸於世，並需要比較長的時間才能完成。而軟件產品的生命周期很短，被公開的軟件複製起來又非常容易，這種顯而易見的衝突難以解決。
第三，要獲得專利，軟件必須具備專利法所要求的“三性”(新穎性、創造性、實用性)，但是，事實上很難掌握判定某一軟件是否具有“三性”的標準。
在用專利法保護計算機軟件的努力遇到上述難題之後，人們開始尋找新的捷徑。由於計算機程序必須借助一定的數字、文字和符號表現出來，並能以磁帶、磁盤、光盤和紙張等媒體加以表現和固定，同時這些媒體又很容易被複製傳播，具有文字作品的特點，因此用著作權法來保護計算機軟件成為國際流行的趨勢。我國現有的著作權法和《計算機軟件保護條例》也是將計算機軟件當作“文字作品”來加以保護的。但是，著作權法所保護的是“完整的”、“成熟的”作品，而軟件的完整性、成熟性隻有當軟件被公開發表、投放到市場上才能體現出來。在一個軟件開發完成之前，用於開發軟件的源程序、文檔材料等均包含著創造者的智力與物力的大量投入，均有其自身的價值，均有被竊取、非法披露的可能。這樣一來，就存在著一個著作權法無法保護的“真空”。
北京海澱區人民法院的李東濤認為：在實用技術領域，專利法保護著用科學思想而開發出來的技術方案，但並不保護思想本身，而著作權法則保護著科學思想的表達形式，但也不保護思想。因此，計算機軟件作為一種特殊的保護對象，需要有特殊的法律手段來加以保護。而有關商業秘密的法律，恰好適應了這一要求。
從以上對於商業秘密概念的介紹，我們不難看出，能夠成為商業秘密的信息有如下幾類：企業組織信息，包括企業組織結構的變更計劃、企業投資計劃、企業人員變更計劃等；企業經營信息，包括產品營銷計劃、廣告策略、客戶名單等；企業技術信息，包括技術開發計劃、產品技術簡介、設計圖紙、實驗數據等；企業財務信息，包括企業經營情況、資信情況等。簡而言之，商業秘密的價值不僅體現在信息所處的載體上(比如紙張、磁盤、光盤等)，更在於信息本身，因此，商業秘密法律不僅保護思想的表達形式，還保護思想本身，這比專利法、著作權法都前進了一步。
與其他知識產權法律相比，商業秘密法律具有一定的優勢。首先，它不僅保護“思想”，而且還保護“思想的表達方式”，這一點對計算機軟件來說具有重要的意義。因為它不僅保護計算機軟件的最終產品，而且還保護所有關於軟件的各種代碼、算法、程序的結構、順序、組織及文檔材料。專利法保護軟件要努力掌握判定“三性”的標準，著作權法保護軟件要區分“思想”與“思想的表達形式”，商業秘密法律避免了這樣的難題。其次，商業秘密受法律保護的時間是無限的，而專利法、著作權法均有嚴格的時間限製。
第三，商業秘密法律保護計算機軟件以避免適用程序上的複雜性。著作權法保護計算機軟件，要求計算機軟件必須記載在一個有形的載體上，以保護這種“思想的表達形式”；專利法的要求更嚴格，它有嚴格的審查程序；而商業秘密法律沒有這些要求。
第四，“權利窮竭”的問題。從著作權法和專利法的角度看，當權利人把自己的軟件銷售出去以後，就銷售權而言已經用盡，購買人可以自由轉讓或以其他方式處理所購的軟件，而不必經過權利人的同意；從商業秘密法律的角度看，軟件的權利人可以通過許可使用協議限製商業秘密的使用範圍，而不受“權利窮竭”原則的影響。
但是，用商業秘密保護計算機軟件也不是萬無一失的，某些原因導致的商業秘密的喪失便不屬於商業秘密法律保護的範圍。主要有三種形式：一是有意與無意地泄露意味著權利人的商業秘密永遠消失；二是獨立的開發與研製造成任何人都可以在任何時間、任何地點開發出與權利人的軟件功能完全相同或相似的軟件，一旦公開，將給權利人的商業秘密以致命打擊；三是反編譯技術使得任何人都可以通過正當途徑獲得某一軟件，並以反編譯的手段開發出與該軟件功能相同或相似的軟件。這一切均可能發生在商業秘密權利人不知不覺的情況下，其結果，也就破壞了商業秘密的生存基礎。這也就是說，法律保護的是稱為商業秘密的信息，禁止的是違反保密義務的泄露行為、通過不正當途徑的竊取行為和不合理的使用行為，但法律並不禁止獨立的開發研製行為和逆向研究行為。有鑒於此，有的企業對軟件實行多重保護，在商業秘密保護的基礎上還進行專利權的保護。這種專利是一種特殊的保密專利，是國家專為帶有商業秘密性質的專利進行的一種特殊保護措施。申請這種專利，無須公開其秘訣，隻要得到有關部門的認可，認為一旦公開其專利技術便會泄露其商業秘密，便可作為保密專利予以保護。
申請保密專利的目的，是將涉及國家安全或者重大利益的發明專利申請按保密專利申請處理，以便在不泄密的情況下，對符合專利法規定的這類發明創造授予專利權。除了軟件以外，許多保密性質強的專利均可申請保密專利。按國家有關規定，國防係統各單位，就涉及國家安全需要保密的發明創造申請專利時，可向國防科技主管部門設立的專利機構提出保密專利申請。其他保密專利申請則直接向中國專利局提出。申請人申請保密專利或申請人依照國家有關保密條件規定，請求進行保密審查時，均應在請求書上的“保密請求”欄內打“√”注明。專利局受理這類專利申請後，即對申請按保密程序進行處理。將需要進行保密審查的發明創造專利申請轉至按行業歸口的國務院各直屬部、委、局或總公司進行審查。上述主管部門應在收到上述申請文件之日起4個月內對申請是否需要保密進行審查，並將審查結果通知專利局。
經主管部門審查後，凡需要保密的發明創造專利申請，由專利局按保密專利處理。凡不需要保密的發明創造專利申請，由專利局按一般專利申請的審批程序進行審查處理。
沒有秘密沒有權利
幾乎所有國家的法律對商業秘密界定時都有個意思相同的表述，那就是“持有人盡了合理的努力去維護它的秘密性。”我國的《反不正當競爭法》和《刑法》更是明確指出，商業秘密必須是“經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”簡單地說，就是構成商業秘密有一個非常重要的原則，那就是“沒有秘密沒有權利”。
我們之所以翻來覆去地闡述這一點，主要是想以此澄清目前許多人在商業秘密認識上的模糊思想。雖然現在商業秘密一詞成了許多企業界人士的口頭禪，但實際上對商業秘密的概念和特點仍是一知半解。很多人以為商業秘密就像專利或其他知識產權一樣，是企業或個人的專有財產，往往忽視其保密性，結果技術泄密，法律也愛莫能助，隻能“深表同情”而已。
1996年9月，上海噴塗機械廠便品嚐了不知道構成商業秘密的三個基本條件的苦果。他們本來是一腔義憤也是胸有成竹地去狀告上海某物貿供應公司以高薪、高職等手段，挖去他們廠掌握某項商業秘密的職工，從而使用了這項商業秘密，侵犯了他們的權益。但法院經過調查後認為，《反不正當競爭法》規定了商業秘密是指不為公眾所知悉，並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。而原告上海噴塗機械廠無證據證明其對這些信息采取過相應的保密措施，並處於保密狀態，因此，這些信息不屬於法律保護的商業秘密，指控被告侵權不能成立。
此案判決後，在中國的企業界震動較大，不僅上海噴塗機械廠感到委屈，而且有許多企業也為他們抱不平：明明人家挖走了秘密，法律怎麼不管呢？但法律不相信眼淚，不“加密”的“商業秘密”(實際上這就不是商業秘密了)是不受法律保護的。遺憾的是許多企業對此仍沒有足夠的認識和深刻的理解，以至還在不得不吞咽“沒有秘密沒有權利”的苦果。
CBA財務係統軟件是北京唐朝電子集團開發完成的，並於1994年6月20日獲得了計算機軟件著作權登記證書。自1994年5月起唐朝集團開始與大港油田合作推廣應用該軟件。Tcard軟件(簡稱T軟件)為CBA軟件的工具軟件，未進行著作權登記。
朱某於1995年9月至1996年5月在唐朝集團任職，負責唐朝集團在大港油田的軟件安裝調試及售後服務工作，期間朱未與唐朝公司簽訂任何形式的保密協議。後來朱離開唐朝公司到北京東方文鈞經貿中心(簡稱東方中心)任職。1996年6月至11月，東方中心與大港油田下屬單位第五作業區、第七作業區、天然氣公司三個單位訂立合同，為這三個單位提供計算機硬件並使用美國一網絡軟件建立的中文版區域網，朱某被派駐大港油田負責具體工作。在該合同履行過程中，他為上述三個單位提供了CBA軟件，由東方中心幫助安裝、調試，有關合同款彙入了東方中心指定的同翰苑中心的銀行帳戶。
1996年12月，唐朝公司以朱某、東方中心、同翰苑中心(第三人)侵犯其商業秘密為由訴至法院，二被告及第三人均否認侵權。法院審理後判決，原告所訴不能成立。企業法人的商業秘密依法受到法律保護，任何人不得以非法手段披露、使用他人的商業秘密，但權利人應采取訂立保密協議、采用具體保密手段、限製秘密使用範圍等措施將社會公眾排除在敏感的領域之外，以保護其商業秘密。本案原告唐朝公司雖在其職工手冊中要求職工保守秘密，但未與職工訂立保密協議或采取具體的保密手段明確限定有關商業信息在其內部所使用的範圍，且未能舉證證明在與大港油田合作推廣應用CBA軟件的過程中，已與大港油田就其T軟件的使用範圍、使用方式、保密手段等問題進行過約定，也沒有明確界定該信息的使用時間、人員和地點，防止他人知悉或使用此信息；且其經營策略等亦無明確內容，故原告所稱商業秘密被被告侵權不能成立。
經過十多年的努力，中國終於建立了一整套商業秘密的法律保護體係，這對於規範市場競爭、促進科學進步有著深刻的意義。但我們不能就此止步。雖然我們有《反不正當競爭法》、《刑法》、《專利法》、《合同法》、《勞動法》等等許多法律法規能給商業秘密提供有效的法律保護，但由於商業秘密的保護條款是零散地附屬或包含在上述法律法規中，實際中仍難以具體操作，並且也不適應於日益激烈的市場競爭和日益頻繁的人員流動這一現實形勢的需要。隨著人們對商業秘密的認識越來越深，侵犯商業秘密的糾紛越來越多，製訂一部細致、具體的保護商業秘密的專門法律已顯得越來越重要，越來越急迫。為此，早在1993年，第八屆全國人大常委會在立法規劃中，已將《商業秘密保護法》列入八屆全國人大的立法規劃中，經過幾年的籌備，現在已初具雛形。
據參與起草《商業秘密保護法》的鄭成思教授透露，正在起草中的這部法律，基本上是以《與貿易有關的知識產權協議》中的有關條文為樣板的。這位任職中國社會科學院知識產權研究中心主任的法學教授指出，這部法律與大多數國家的主要保護原則不會有太大的差異。他還指出，中國的知識產權製度起步較晚，但在反不正當競爭方麵，走過了一條從重點禁止商品假冒到重點保護商業秘密的發展過程，這與國際反不正當競爭法的發展曆程幾乎完全一致。
商業秘密保護，實際上是一種高層次的知識產權保護，是市場經濟發展到一定程度後的必然要求。市場經濟體製的建立與維護，必須以公平競爭、誠實信用為基礎。竊取他人商業秘密的行為，則是與市場經濟的基本原則格格不入的違法行為，它破壞了市場秩序，擾亂了經濟環境。對此，我們隻有拿起法律的武器，才能有效地遏製這股濁流。而隨著法製的完善與健全，商業秘密在中國將會得到最好的保護。