正文 第一章 先秦“法治”概念再釋(2 / 3)

鑒於學術界對先秦法治思想已經有廣泛深入的探討,對“以法治國”及其“以法為治”之義、“生法者君也”之義、“救世、富強、致治、尊君”之義,亦無什麼分歧意見,所以本文不予置論。而對於“法之必行”主要是“君主從法”之義,則存在不同理解,而且恰恰在這個根本問題上,法家陷入了深度困境,真,現了法家無解的致命難題,故特再予詮釋。

“法之必行”,是法家的重要主張,也是先秦法治概念的一個核心含義。它與另外三大要義都緊密相關:法如不能必行,何以為治、致治?法生而不必行,君主生法何益?法之不行,法又怎能“救世、富強、致治、尊君”?可見,“法之必行”是“法治”的一大關鍵。如果予以分梳,“法之必行”的含義,具體有以下三個層次。

其一,一般性倡言“法之必行”,即強調一國或天下的全體上下都普遍從法、行法。如《商君書·賞刑第十七》建議依靠嚴刑峻法來使上下臣民從令、行法:“所謂壹刑者,刑無等級。自卿相將軍以至大夫、庶人,有不從王令,犯國禁,亂上製者,罪死不赦。有功於前,有敗於後,不為損刑。有善於前,有過於後,不為虧法。忠臣孝子有過,必以其數斷。守法守職之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。”而《商君書·畫策第十八》則曰:“國之亂也,非其法亂也,法不用也。國皆有法,而無使法必行之法。”這顯示商鞅把“使法必行之法”視為一個重大的問題,也突顯出他對“法之必行”的重視。他認為,隻有具備了“使法必行之法”,“法之必行”才有真正的保障。《慎子·逸文》也指出,不論智者、辯者、士臣都不得越法、背法行事:

“法者,所以齊天下之動,至公大定之製也。故智者不得越法而肆謀,辯者不得越法而肆議,士不得背法而有名,臣不得背法而有功。我喜可抑,我忿可窒,我法不可離也。骨肉可刑,親戚可滅,至法不可闕也。”尤其是《管子·任法第四十五》提真,“君臣上下貴賤皆從法”的主張。其曰:“聖君亦明其法而固守之,群臣修通輻輳以事其主,百姓輯睦聽令,道法以從其事。故曰:有生法,有守法,有法於法。夫生法者,君也,守法者,臣也,法於法者,民也,君臣上下貴賤皆從法,此謂為大治。”所謂“從法”之“從”,是什麼意思?盡管對《管子》一書的訓詁、注解,少見對“從”的釋義,但《爾雅·釋詁第一》早有明確的詁釋:“遁、遵、率、循、由、從,自也。遁、遵、率,循也。”可見古文“從”與“遵”“循”等有順從、遵從、沿著之意。又鄭玄注《禮記·樂記》“樂者敦和,率神而從天。禮者別宜,居鬼而從地”之“率”“從”字,曰“率,循也;從,順也。”其後,唐代孔穎達、宋代真德秀等,也都依從此注。所以,“君臣上下貴賤皆從法”,就是君臣上下貴賤都順從、遵從法律。求天下大治,莫過於此。

其二,重點強調要使“法之必行”,必自“上”、自“貴”行之。司馬遷《史記》兩次記載商鞅之言:“法之不行,自上犯之。”一次是《秦本紀》:“鞅之初為秦施法,法不行,太子犯禁。鞅曰:‘法之不行,白於貴戚。君必欲行法,先於太子。太子不可黥,黥其傅師。’於是法大用,秦人治。”另一次是《商君列傳》:商鞅新變之法,“令行於民期年,秦民之國都言初令之不便者以千數。於是太子犯法。衛鞅曰:‘法之不行,自上犯之。’將法太子。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其師公孫賈。”在商鞅看來,既然“法之不行,自上犯之”,那麼法之必行,就首先要自貴行之、自上行之。法不行於上,下必輕之蔑之避之棄之。此外,官吏守法,也是法自上行之的組成部分。所以,“以法治國”,重在官吏從法,進而使民守法。如《商君書·定分第二十六》主張:通過法律宣傳,使吏民雙方皆知法律,並互相製約,促使另一方從法、行法。“故天下之吏民無不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以幹法官也。遇民不修〔循〕法,則問法官,法官即以法之罪告之。民即以法官之言正告之吏,吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法。如此,則天下之吏民雖有賢良辯慧,不敢開一言以枉法。雖有千金,不能以用一銖。”《管子·明法解第六十七》也指出:“明主者,有法度之製,故群臣皆出於方正之治,而不敢為奸。百姓知主之從事於法也,故吏之所使者,有法則民從之,無法則止。民以法與吏相距,下以法與上從事,故詐偽之人不得欺其主,嫉拓之人不得用其賊心,讒諛之人不得施其巧,千裏之外不敢擅為非。”

其三,特別強調“君主從法”。這一含義在《管子》一書中得到反複申明。前引“君臣上下貴賤皆從法”,實是要求君主與臣民一樣,都要受法律的限製。又,其《法法第十六》曰:“明君‘不為君欲變其令,令尊於君’。”《君臣下第三十一》曰:

“為人君者,倍道棄法而好行私,謂之亂。”《明法第四十六》也說:“明主之治也,審是非,察事情,以度量案之。合於法則行,不合於法則止。”凡此都是要求君主從法、守法,即其行與止必須合法,不能背法、廢法。其中的一大關鍵,在於“生法”之君不得隨意廢法,否則,“君主從法”隻能是一句空話。梁啟超就曾屢次批評法家的“生法者君也”的主張,認為這是最終導致君主高於法律、不受法律約束的最大根源。他說:“法家知道君主要行動於法律範圍以內,但然後如何能貫徹這種主張,他們沒有想出最後最強的保障。申而言之,立法權應該屬於何人?他們始終沒有把它當個問題。他們所主張法律威力如此絕對無限,問法律從哪裏出?是君主?還是政府?他們雖然唇焦舌敝說:‘君主當設法以自禁’,說:‘君主不可舍法而以心裁輕重’,結果都成廢話。造法的權在什麼人,變法廢法的權自然也在那人。君主承認的便算法律,他感覺不便時,不承認他,當然失了法律的資格。他們主張法律萬能,結果成了君主萬能。這是他們最失敗的一點。因為有這個漏洞,所以這個主義,不唯受別派的攻擊無從辯護,連它本身也被專製君主破壞盡了。”這種批評確實一針見血。但法家也並非完全沒有意識到這個問題的存在,如《管子·法法第十六》曰:“規矩者,方圓之正也。雖有巧目利手,不如拙規矩之正方網也。故巧者能生規矩,不能廢規矩而正方圓;雖聖人能生法,不能廢法而治國。故雖有明智高行,倍法而治,是廢規矩而正方圓。”這即是說,盡管法由君主所生,但君主也不能隨意廢棄其所生之法而治國,正如“巧者能生規矩,不能廢規矩而正方圓”。也可以說,這實際上是法家試圖對君主隨意“生法”因而導致不斷廢法的行為有所警示與牽製。

先秦的“君主從法”之義,還可以從反對君主“心治”(“身治”)的思想中得到證實。反對“心治”最典型的言論,就是《慎子·君人》篇:“君人者,舍法而以身治,則誅賞予奪,從君心出矣。然則受賞者雖當,望多無窮;罰者雖當,望輕無已。君舍法,而以心裁輕重,則同功殊賞,同罪殊罰矣,怨之所由生也。是以分馬者之用策,分田者之用鉤,非以鉤策為過於人智也,所以去私塞怨也。故曰:大君任法而弗躬,則事斷於法矣。法之所加,各以其分,蒙其賞罰而無望於君也。是以怨不生而上下和矣。”可見,所謂“心治”,是君主憑一己之私意、私欲、私情妄裁賞罰,喜怒無度,如此則必然廢棄法度,上下生怨失和,以至亂國亂天下。所以,君主要去私塞怨,就必須去心任法,事事一斷於法。《管子·明法解第六十七》也告誡君王,不要廢法度而實行“心治”,曰:“法度者,主之所以製天下而禁奸邪也,所以牧領海內而奉宗廟也。私意者,所以生亂長奸而害公正也,所以壅蔽失正而危亡也;故法度行則國治,私意行則國亂。明主雖心之所愛,而無功者不賞也;雖心之所憎,而無罪者弗罰也;案法式而驗得失,非法度不留意焉;故《明法》曰:‘先王之治國也,不淫意於法之外。’”韓非更是將“心治”視為“惑亂之道”,明確反對君主“舍常法而從私意”“釋法術而心治”。

在先秦與漢代的典籍中,《文子》和《淮南子》明確說:“法度道術,所以禁君使無得橫斷(擅斷)也。”對此,也需要略作討論。

《文子·上義》曰:“文子〔平王〕問曰:法安所生?老子〔文子〕曰:法生於義,義生於眾適,眾適合乎人心,此治之要也。法非從天下也,非從地出也,發乎人間,反己自正。誠達其本,不亂於末,知其要,不惑於疑,有諸己,不非於人,無諸己,不責於所立,立於下者不廢於上,禁於民者不行於身,故人主之製法也,先以自為檢式,故禁勝於身,即令行於民。夫法者,天下之準繩也,人主之度量也。懸法者,法不法也。法定之後,中繩者賞,缺繩者誅,雖尊貴者不輕其賞,卑賤者不重其刑。犯法者,雖賢必誅,中度者,雖不肖無罪。是故公道而行,私欲塞也。古之置有司也,所以禁民不得恣也,其立君也,所以製有司使不得專行也,法度道術,所以禁君使無得橫斷也。人莫得恣即道勝而理得矣,故反樸無為。無為者,非謂其不動也,言其(莫)從己出也。”這段話的核心含義有三:①法生於義,合乎眾人之心。②法是人主示度量以為天下的準繩,故“法定之後,不二所施”。無論賞誅,都應合法,以求令行於民。③法度道術作為所立之法以及行法之術,是“禁君”的規矩度量。君主不得背離法度道術而恣意妄為,橫行專斷。雖然該書多被視為黃老道家的典籍,而不屬於法家門下,但其語言卻大多酷似法家言。而且黃老道家的著述,如《文子》《黃帝四經》《鵑冠子》乃至《淮南子》,原本就與老莊道家有所分野,即對政治法律問題具有比老莊道家更加濃厚的興趣和現實關懷。因此,其間多有與法家言相似相混相同的文句、段落、論說,也就不足為奇。正如道家哲學專家陳鼓應論《黃帝四經》指出:“在道家係統中,老子的思想發展到戰國時代,形成了兩個主要學派,即黃老之學和莊學。兩者都繼承了老子的道論,但又加以不同的發展。就黃老之學來說,由‘道生法’可以看出,它使老子的道論向著更積極的方向發展,引出了一係列社會政治準則。”這種發展及其引出的社會政治準則就是:黃老“道法”學說“以老子道論為其哲學理論而融人齊法家的形名法度思想。致力於現實體製的改革,為糾正傳統文化中人治之弊(儒家之推崇人治為其代表),故而提出‘道法’思想——這一係成為整個戰國中後期的主流思潮。”總之,在他看來:“道法,結合,也正是古代民主性、自由性與法治的結合。”立基於這一判斷,就不難理解《文子》的上述觀點。

《淮南子,主術訓》幾乎重述了前引《文子》中的那段話。《主術訓》指出:“古之置有司也,所以禁民,使不得自恣也;其立君也,所以製有司,使無專行也;法籍禮儀者,所以禁君,使無擅斷也。”對《淮南子》所言,熊十力屢屢給予高度評價,認為它是法家的正宗要義。他說:《淮南子》言法,“出於民眾公意。又謂法籍,禮義,所以禁人君使無擅斷。此區區數十字,則晚周法家要義,賴以保存。功亦钜矣。”又說:“考《淮南書》中所引,法原於眾,及法籍禮義者,所以禁人君使無擅斷也語,其義宏遠,法原於眾,似與《民約論》相近。要之,法必由人民公意製定之,非可由在位者以己意立法而箝束民眾,此實民治根本精神。惜《淮南》不著其說出何人,何書。餘意此義當本之法家正宗也。”“法家本宗之書,雖不可見。而法原於眾,及禁人君使毋擅斷之語,尚在《淮南書》,何故不覺?”因此,《文子》和《淮南子》所論法度、道術、禮義“禁君使無擅斷”,正可以成為先秦法治思想“君主從法”之義的旁資佐證。

法家之所以如此強調“君主從法”,是因為作為整個權力體係的龍頭和中心,君主在最終的意義上獨掌權勢,且獨製天下,故而他既是國家、天下治亂的關鍵,也是“法之必行”的關鍵。法家總是反複陳言:“權者,君之所獨製也。權製獨斷於君,則威。”(《商君書·修權第十四》)“權勢者,人主之所獨守也。權斷於主則威。”(《管子·七臣七主第五十二》)在這樣的權力格局或政治體製之中,自然是“主尊臣卑,上威下敬,令行人服,理之至也”。(《管子·霸言第二十三》)而君主理所當然也就是國家、天下治亂以及“法治”之所係:“主道得,賢材遂,百姓治,治亂在主而已矣。”(《管子·君臣上第三十》)“故一人之治亂在其心,一國之存亡在其主。”(《管子·七臣七主第五十二》)職是之故,在君主政治之下,法律能否必行,主要就是看君主能否“從法”。

那麼,怎樣才能使“君主從法”呢?法家首先設想出“聖人”“聖君”“有道之君”“明主”“明王”“上主”之類的聖明君主必“從法”的模範形象,作為實際政治法律生活中的君王的典範,以期君王有所學習和模仿。相反,那些隨意廢法、背法、壞法的“無道之君”“失君”“亂君”“滅主”“帽主”,則是反麵的典型,聖明君王當然必須引以為戒,離而遠之。透過這樣的君王正反的形象構造,法家希望君王仿效“聖王”遵循法律,企求將君王納入“從法”的軌道。如《管子·君臣上第三十》雲:“有道之君者,善明設法而不以私防者也。而無道之君,既已設法,則舍法而行私者也。”《管子·任法第四十五》曰:“置儀設法,以度量斷者,上主也。愛人而私賞之,惡人而私罰之,倍大臣,離左右,專以其心斷者,中主也。臣有所愛而為私賞之,有所惡而為私罰之,倍其公法,損其正心,專聽其大臣者,危主也。”又曰:“而失君則不然,法立而還廢之,令出而後反之,枉法而從私,毀令而不全,”《韓非子》也說:“辭辯而不法,心智而無術,主多能而不以法度從事者,可亡也。”(《亡征第十五》)“古之全大體者:寄治亂於法術,托是非於賞罰,屬輕重於權?;不引繩之外,不推繩之內;不急法之外,不緩法之內。”(《大體第二十九》)這類言說,在《商君書》《慎子》之中,也屢屢有見。

此外,在《商君書》和《管子》中,還有一些對“君主從法”的勸諭。《商君書,錯法第九》說明君之治,重在慎己循法:“度數已立,而法可修。故人君者不可不慎己也。”所謂“修”,即是遵循、執行。唯其如此,才能讓臣民守法、行法。因為“凡人臣之事君也,多以主所好事君。君好法,則臣以法事君;君好言,則臣以言事君。君好法,則端直之士在前;君好言,則毀譽之臣在側。”(《商君書·修權第十四》)。《管子》則談到君主在“從法”之事上應“為民表率”與“自禁”兩個方麵:一方麵是說君主是民之表儀,君主不從法,則令不行、禁不止,何以治民治國?《管子·法法第十六》曰:“凡民從上也,不從口之所言,從情之所好者也。上好勇則民輕死,上好廣則民輕財。故上之所好,民必甚焉。是故明君知民之必以上為心也,故置法以自治,立儀以自正也。故上不行則民不從,彼民不服法死製,則國必亂矣。是以有道之君,行法修製,先民服也。”這是要求君主率先垂範,先自行法以率人,因為天下臣民是要聽其法觀其行的。上行法則下從之,上不行法下亦從之,故而先於吏民而行法,是君主的重任重責。正如《管子·任法第四十五》曰:“然故下之事上也,如響之應聲也。臣之事主也,如影之從形也。故上令而下應,主行而臣從,此治之道也。”所謂“正人先正己”“律人先律己”“上行下效”,正是此意。另一方麵是說君主要“自禁”。《法法第十六》曰:“不法法則事毋常,法不法則令不行。令而不行,則令不法也。法而不行,則修令者不審也。審而不行,則賞罰輕也。重而不行,則賞罰不信也。信而不行,則不以身先之也。故曰:禁勝於身,則令行於民矣。”《管子·任法第四十五》曰:“故有為枉法,有為毀令,此聖君之所以自禁也。故聖君失度量,置儀法,如天地之堅,如列星之固,如日月之明,如四時之信,然故令往而民從之。”君主“自禁”,不背法棄令,也是為了法行於國,令行於民。

以上這些使“君主從法”之“法”,或者借治民治國的重大需要作為“君主從法”的社會壓力,或者隻能求助於君主的聖賢品德和對“自家天下”的責任心,而幾乎沒有什麼法律、製度上的強製性約束力,尤其缺乏對不“從法”的君王追究法律責任的政治法律機製與程序。因此,這些“法”實際有多大的效用,並不取決於其“法”本身,而是取決於君王能否遵從這些“法”。所以梁啟超評論說:“雖然,管子僅言君主之當奉法而不可廢法,然果由何道能使君主必奉法而勿廢,管子未之及也。其言曰:‘有為枉法,有為毀令,此聖君之所以白禁也。’(《任法篇》)如斯而已。夫立於無人能禁之地,而惟恃其自禁,則禁之所行者僅矣。此管子之法治所以美猶有憾也。雖然,當代議會製度未發明以前,則舍君主自禁外,更有何術以維持法製於不敝者?此豈足獨為管子病也?”要言之,在君主政體之中,君主帝王其實根本上是“無所製”的。隻要缺乏民主憲政的體製,任何僅僅或主要依靠掌權者的“自覺”“自律”“自禁”來從法、守法以維護“法治”的法子,最終都不免流於“自違”“自背”“自毀”,從而無法有效保障“法之必行”。

四、簡單的結語

在作了以上分析之後,可以提出幾點結論:

第一,先秦的典籍和思想中,存在“法治”這一名詞和概念,其內涵有“以法為治”“法之必行”等四大要義。

第二,先秦“法治”的要義存在著內在的嚴重缺陷,如“法家最大缺點,在立法權不能正本清源,彼宗固力言君主當‘置法以自治立儀以自正’,力言人君‘棄法而好行私謂之亂’。然問法何白出?誰實製之?則仍曰君主而已。夫法之立與廢,不過一事實中之兩麵。立法權在何人,則廢法權即在其人,此理論上當然之結果也。夫人主而可以自由廢法立法,則披宗所謂‘抱法以待,則千世治而一世亂’者,其說根本不能成立矣,就此點論,欲法治主義言之成理,最少亦須有如現代所謂立憲政體者以盾其後,而惜乎彼宗之未計及此也。”而“‘使法必行之法’,在民本的國家之下,能否有之,且未可定。在君權的國家之下,則斷無術以解決此間題。夫無監督機關,君主可以自由廢法而不肯廢法,則其人必堯舜也。夫待堯舜而法乃存,則仍是人治非法治也。”所以,缺了民主與憲政兩個關鍵,其法治思想與實踐,最終走向專製主義與“人治”,乃是其必然的歸宿。

第三,先秦的法治理想並未完全實現,其要義往往流於空義。正如馮友蘭所說:法家在“法治”問題上最主要的觀點,就是“‘明主’製法以治國。法成則公布之,使一國之人皆遵守之。而明主之舉措設施,亦以法為規矩準繩。有此規矩準繩,則後雖有中庸之主,奉之亦足以為治矣。法既立,則一國之君臣上下,皆須遵守,而不能以私意變更之。”也就是“‘君臣上下貴賤皆從法’,乃能‘大治’。”但是,“此法家最後之理想,而在中國曆史上,蓋未嚐實現者也。”

第四,法家所宣揚的法治與近現代法治思想,在“以法為治”之義、“法之必行”之義上,有一些切合的思想因素,但在整體上,它們無疑是兩種不同的法治思想,即此“法治”非彼“法治”。不過,人們不能因此而否認先秦“法治”概念與思想的客觀存在。此“法治”雖然不是彼“法治”,但仍是一種“法治”。北京大學的閻步克指出:“法家的‘法治’肯定大不同於現代法治,但這並不妨礙在另一些含義上使用‘法治’這一語詞。我們先取‘法’之古義,用‘以法為治’來定義‘法治’,這種‘法治’,與君主的獨裁專製顯然極易溝通,並且與現代法治劃開了界限。在英語中有兩個詞都可以譯為‘法治’,它們分別是‘ruleoflaw’和‘rulebylaw’,前者指現代法治,後者則意為‘用法來統治’。法家的‘法治’大致就是後者。”對這一客觀存在的認定,當然不意味著今人對這一法治思想的簡單認同,更不意味著今人不應對這一法治思想展開批判性的反思,然而批判恐怕也不宜於建立在否認其客觀存在的基礎之上。毋庸贅言的是,盡管認定與認同、史述與史評(包括批判)不能判然兩分,但它們顯然不可混同,認同、史評無法代替認定、史述,正如認定、史述也無法代替認同、史評一樣。本文主要對先秦“法治”名詞、概念做一種認定與史述的工作,而對其批判性的評論則需另行處理。

附錄:古代漢語典籍中的“法治”語詞略考

“法治”一詞,在當代中國,因政治、學術與傳媒等多種力量的共同倡行,早已越出法學、法律界而廣為天下所知。但在中國古代的思想、學術典籍(經、史、子、集四部)中,是否有這一名詞?如果有此名詞,它是否成為一個法學概念?若是一個法學概念,它又具有何種含義?正確認識這些問題,是我們解讀和分析近代以來的中國法治思想史的重要知識性前提。對這些問題,法學界的許多學者通常認為: